最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00543號上 訴 人 乙○○（原名：葉建宏）訴訟代理人 潘正芬律師複 代理 人 陳修君律師被 上訴 人 臺北市政府警察局代 表 人 甲○○上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國93年9月23日臺北高等行政法院92年度交訴字第3號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由上訴人為臺北市政府警察局松山分局中崙派出所警員，因涉及周人蔘電玩弊案，於民國85年因貪瀆罪嫌被提起公訴；被上訴人於同年召開考績委員會審議決議，以其「破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽」，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定，予以一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職，該專案考績免職案經銓敘部核定，上訴人向臺北市政府申請復審，遭駁回，向銓敘部申請再復審，經銓敘部移請公務人員保障暨培訓委員會審理，遭再復審駁回。上訴人乃提起行政訴訟，經改制前行政法院86年判字第01807號判決駁回；上訴人提起再審之訴，經本院以92年度判字第1373號判決將原判決廢棄，發交原審法院審理，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）修正前之公務人員考績法第12條既經司法院釋字第491號解釋宣告違憲，自然表示依照該條文作出之行政處分，亦係違法，不應因其有宣告定期失效，就肯認失效前之行政處分均屬合法。退一步言，縱認於90年10月14日前依該條文所為之處分非屬無效，亦只能肯認該處分所依據之法律並無違誤，並不代表處分本身即屬適法、妥當，原審判決維持原處分逕依公務人員考績法施行細則，而未依警察人員管理條例，係屬適用法規顯有錯誤。（二）原處分僅以「破壞紀律，情節重大」來作為足以剝奪人民憲法上基本權利的免職處分之理由，而未清楚解釋其意義內容、非受規範者所能預見，明顯違反法律明確性原則，原審判決維持原處分見解，誠屬違法。（三）再依原處分做成之時程來看，85年6月26日上訴人被檢察官諭令收押禁見，隔日 (6月27日)被上訴人就作出一次記兩大過之處分，隨即辦理專案考績免職。該處分的作成如此倉卒，實難肯認被上訴人就原處分係經過詳細調查、慎重考量其是否重大至應一次記二大過並免職而作成。是故，被上訴人對上訴人所為之處分以及原審判決，係屬違反比例原則。另與上訴人共同因遭檢察官羈押而為被上訴人免職之訴外人劉政祺，因不服提起行政訴訟，其免職處分被撤銷並由被上訴人將免職處分改為停職處分。若從刑事起訴書以及歷審之判決觀察，劉員之涉案程度與上訴人相仿，且境遇相同，目前共同被最高法院發回高院更審中。上訴人之免職處分卻持續維持，相同事件卻為不同之處理，且無正當合理之理由；於此，原處分與原審判決顯有違平等原則。（四）作為認定事實之臺灣高等法院91年度重上更 (三)字第221號刑事判決，已被最高法院94年度台上字第537號判決以事實前後不符為由撤銷，發回臺灣高等法院，惟原審判決無視最高法院撤銷之原因，更未審酌最高行政法院92年度判字第1373號判決發交原審法院調查之理由，仍以未經確定之刑事判決書之事實，草率認定上訴人有免職情事，實屬未依職權予以調查之違背法令，為此請廢棄原審判決，並撤銷原處分及復審、再復審決定。
被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審判決駁回上訴人之訴，無非以：（一）有關警察人員之停職、免職，警察人員管理條例固另設有規定，惟警察人員同時亦為公務人員，是警察人員之考績，依警察人員管理條例第32條規定，亦適用公務人員考績法之規定。 上訴人為被上訴人機關之警員，因被指控涉及周人蔘電玩弊案，經檢察官於85年6月26日諭令收押禁見，85年7月16日依貪瀆罪嫌提起公訴，被上訴人於同年月27日召開考績委員會審議決議，以其「破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽」，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定，予以一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職，該專案考績免職案經銓敘部85年8月27日85臺中審三字第1351668號函核定，並由被上訴人於85年9月3日以北市警人字第69916號考績通知書通知上訴人；雖公務人員考績法第12條之規定，業經司法院釋字第491號解釋謂「應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」，惟被上訴人係於85年7月27日召開考績委員會審議決議，以其「破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽」，予以一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職，被上訴人對於上訴人所作成之免職處分係於90年10月14日以前，揆諸上開說明，該處分並非當然無效。（二）依臺灣高等法院於92年9月30日91年度重上更（三）字第221號刑事判決書事實欄肆略以：「1、被告乙○○‧‧，為有調查職務之人員。2、周人蔘因大台視電玩店擴大營業，擺設電玩台數過多致遭取締，為免再遭取締，乃與楊春日基於共同行賄之犯意聯絡，並基於概括之犯意，自84年6月起，或由周人蔘、楊春日從電玩店的營收支付葉員每月10萬元（共5次），或由周人蔘指示無行賄犯意之松山區帳房楊玉銓每月自電玩店提撥10萬元交予店長楊春日（共6次），乙○○於每月2至5日間會預先與楊春日聯繫，楊民預先以信封袋備妥前開賄款，於約定時間在大台視電玩店辦公室內按月將該10萬元賄款交予乙○○，乙○○乃基於概括之犯意，違背職務，連續按月加以收受，遂縱容周人蔘、楊春日繼續經營賭博性電玩店，迄85年4月間被查獲止，共收受11次，合計110萬元賄賂。」等語，因而該判決以上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑12年，褫奪公權6年，所得財物新臺幣110萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之。查上訴人身為警察人員，本應查察奸宄，奉公守法，以身作則，竟利用身分職權與電玩業者勾結，徇私包庇，並經檢察官羈押偵辦，經各媒體大肆報導，對警察聲譽造成無法彌補之重大傷害，有辱官箴。被上訴人為即時整飭警紀，採刑懲並行原則，同時追究行政責任，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段：「破壞紀律，情節重大者，一次記二大過」規定，予以一次記二大過專案考績免職，依法並無不合。上訴人主張本件違反行政行為應符合明確性之原則乙節，尚難可採，因將原決定及原處分均予維持，固非無見。
本院查：按司法院釋字第491號解釋固闡明，依公務人員考績法或相關規定，對公務人員所為免職之懲處，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨；但同時指明，相關法令與該解釋意旨不符部分，應自該解釋公布日（即88年10月15日）起，至遲於屆滿二年時失其效力，並非即時失效。
是則相關法令未依司法院釋字第491號解釋修正之前，依公務人員考績法規定，予以免職之處分，尚難謂為違憲。又關於警察人員之停職、免職，警察人員管理條例固另設有規定。惟警察人員同時亦為公務人員，是警察人員之考績，依公務人員考績法第1條規定，亦應適用該法之規定。此觀修正前警察人員管理條例第31條、第32條規定至明。上訴人主張原審判決逕依公務人員考績法施行細則，而未依警察人員管理條例，係屬適用法規顯有錯誤，顯為誤解，固非可採。惟查我國公務員懲戒制度固採刑懲並行主義，惟受懲戒人是否構成應受懲戒之事實，仍應依證據認定之，即應由原處分機關或原審判決敘明所憑之證據及形成心證之經過，尚難僅以未確定之刑事判決，作為認定受懲戒之事實之唯一依據。本院92年度判字第1373號判決將原86年度判字第1807號判決廢棄，發交原審法院，其理由已特別指明：「查被上訴人作成本件處分前召開考績委員會，依原處分卷所附之案情分析檢討，該考績委員會係依據側面瞭解，以上訴人任職松山分局中崙派出所期間，係周人蔘在臺北市○○路○段○號開設之星光柏青哥店勤區警員，被懷疑按月接受該店賄款，惟有關該員涉案程度及偵訊內容尚不明瞭等情。是以足認上訴人一再指摘原處分機關並未參與調查，且無本案相關資料，逕為免職處分，實有不當等情，自非無據。原判決原應對上訴人主張各節調取或影印相關刑事卷審酌，並就刑事案中有關上訴人之資料，詳為審酌並敘明取捨證據認定事實之理由。僅以檢察官起訴書、未確定之一審刑事判決書所認定之犯罪事實，加上報章轉述報導，即認定上訴人有前述該當免職情事，而未就刑案中對上訴人有利或不利之已存事證，自行予以調查斟酌上訴人是否確有前述該當免職事實，於法已有疏漏。次查臺灣臺北地方法院一審刑事有罪判決，雖係以同案被告楊春日於85年6月24日在臺北市調處之供述，及楊玉銓於同年月27日在臺北市調處之供述，為認定上訴人犯行之證據。惟查刑案同案被告楊春日於85年5月16日臺北市調處調查中供述：10萬元乃周人蔘給伊之特別獎金，不讓張秀真知道，公關費均由連玉琴及張台雄經手處理，伊是大欣喜、大台視電玩店店長，負責兩店店務，周人蔘所有電玩店對一般警察公關係經由周人蔘交待張台雄負責辦理等情。至85年6月24日楊春日方供稱：84年中起至85年4月止每月2至5日先以電話連絡好到大台視來收款，每月10萬元共11個月云云。嗣後楊春日於審判中亦均否認有上開行賄上訴人之行為，並稱：現金支出傳票所記載之10萬元，係老闆周人蔘另外給我之特別獎金，我在調查局他們要我交出警察來，我只有一個腎臟再壞掉無法回家交待等語。又刑事同案被告楊玉銓於該刑案調查中供稱：每月支出10萬元公關費給管區警員葉建宏，持續僅約半年等語，與楊春日於調查中所稱葉建宏自84年7月至85年4月止共計收賄11次兩歧，與查扣之支出傳票張數亦不符。是以楊某前後不符之供述，復與楊玉銓之供詞不一，該等證人之供詞是否可採，已屬可疑。且該10萬元是否為楊春日之特別獎金，與認定上訴人究竟有無收受賄賂該當免職之事實，至有關係。原處分及復審、再復審決定及原判決，均未加以論述予以究明，自有疏漏。次查上訴人主張其因查緝電玩致與業者結怨而遭誣陷，其亦無通風報信舉動等節，與認定上訴人究竟有無利用身分職權，與電玩業者勾結，徇私包庇，而該當免職之事實，至有關係。此項重要且有利於上訴人之供述，原判決亦漏未斟酌。…」，原審判決於發交後，本應依上述部分對上訴人主張各節調取或影印相關刑事卷審酌，並就刑事案中有關上訴人之資料，詳為審酌並敘明取捨證據認定事實之理由。惟查原審判決認被上訴人對上訴人免職處分於法無誤，而駁回上訴人之訴，僅以「依臺灣高等法院於92年9月30日91年度重上更（三）字第221號刑事判決書事實欄肆略以：『一、被告乙○○‧‧，為有調查職務之人員。二、，周人蔘因大台視電玩店擴大營業，擺設電玩台數過多致遭取締，為免再遭取締，乃與楊春日基於共同行賄之犯意聯絡，並基於概括之犯意，自84年6月起，或由周人蔘、楊春日從電玩店的營收支付葉員每月10萬元（共5次），或由周人蔘指示無行賄犯意之松山區帳房楊玉銓每月自電玩店提撥10萬元交予店長楊春日（共6次），乙○○於每月2至5日間會預先與楊春日聯繫，楊民預先以信封袋備妥前開賄款，於約定時間在大台視電玩店辦公室內按月將該10萬元賄款交予乙○○，乙○○乃基於概括之犯意，違背職務，連續按月加以收受，遂縱容周人蔘、楊春日繼續經營賭博性電玩店，迄85年4月間被查獲止，共收受11次，合計110萬元賄賂。』等語，因而該判決以上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑12年，褫奪公權6年，所得財物新臺幣110萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之。查上訴人身為警察人員，本應查察奸宄，奉公守法，以身作則，竟利用身分職權與電玩業者勾結，徇私包庇，並經檢察官羈押偵辦，經各媒體大肆報導，對警察聲譽造成無法彌補之重大傷害，有辱官箴。被上訴人為即時整飭警紀，採刑懲並行原則，同時追究行政責任，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段：『破壞紀律，情節重大者，一次記貳大過』規定，予以一次記二大過專案考績免職，依法並無不合。」等語，足證原審判決以未確定之刑事判決書所認定之犯罪事實，加上報章轉述報導，即認定上訴人有前述該當免職情事，而未就刑案中對上訴人有利或不利之已存事證，自行予以調查斟酌上訴人是否確有前述該當免職事實，自有未洽。況查原審所依據之臺灣高等法院於92年9月30日91年度重上更（三）字第221號刑事判決，關於上訴人部分，業經最高法院於94年1月27日以94年度台上字第537號判決撤銷，發回臺灣高等法院，有該刑事判決附卷可參。上訴意旨就此部分，指摘原審判決違誤，求為廢棄，為有理由，應予廢棄。本件上開事實既有待原審為調查，自應由本院將本件發回原審法院，由原審法院重為審理後，另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 莊 俊 亨