最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00570號上 訴 人 荷蘭商．艾司摩爾股份有限公司代 表 人 A.J.M.范赫夫訴訟代理人 吳綏宇律師
羅培方律師複 代理 人 簡佩如律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生上列當事人間因有關專利事務事件，上訴人對於中華民國93年8月11日臺北高等行政法院92年度訴字第3054號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人民國91年12月19日以「微影裝置及裝置製造方法」向被上訴人申請發明專利，同時聲明主張優先權，並於申請書中載明其所主張優先權之申請日為2001年12月21日，申請案號數為00000000.8及受理之地區為歐洲專利機構，經被上訴人編為第00000000號審查，認為我國於91年1月1日加入世界貿易組織 (WTO)，會員所屬國民向我國申請專利案，所主張之優先權日不得早於91年1月1日，本案所主張之歐洲專利公約
(EPC)優先權日為90年12月21日，依專利法第24條規定，本案不得享有優先權，乃於92年1月9日以 (92)智專1(2)15032字第09240039430號函除通知補送所缺文件外，並於說明欄第5點，為「本案不得享有優先權」之處分。惟依上訴人申請專利時專利法第24條第1項之規定，上訴人第1次申請專利係於90年12月21日向歐洲專利組織下之歐洲專利局 (EPO)，依歐洲專利公約 (EuropeanPatent Convention；EPC)提出申請。依歐洲專利公約第66條之規定，取得申請日期之歐洲專利申請，相當於指定締約國國內之一般國內申請案，並得依據此歐洲專利主張優先權。我國於91年1月1日加入世界貿易組織後，凡世界貿易組織會員國，包括上訴人所屬國及歐盟等國，成為與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，依WTO之規範，不待另行簽署互惠或雙邊協定，即承認其專利優先權。此點見諸經濟部經智字第09102617500號函「WTO會員所屬國民向我國申請專利，如係依專利合作條約或歐洲專利公約提出之國際申請案，並以WTO會員為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權」甚明。上訴人就系爭案向我國申請專利時，係於91年12月19日，係在第1次申請專利之次日起12個月內。上訴人主張之優先權日為90年12月21日，符合專利法第24條規定之不得早於83年1月23日，且亦依專利法第25條於申請專利同時即提出優先權之聲明，上訴人依法應得享有優先權等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人對於上訴人91年12月19日之專利申請事件（第000000000號申請案），應作成核准優先權聲明之行政處分。
被上訴人則以：依專利法第24條第1項及第5項及其立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合「不溯既往」之立法原則。是我國未加入世界貿易組織前，皆以平等互惠原則與外國簽署相互承認專利優先權協定，且我國與外國所簽署雙邊協定，原則上，均以其優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日為準。TRIPS第70條第2項規定，乃於既受保護之權利得追溯適用之情形。是為符合TRIPS之規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續之發明及新式樣專利案，應依TRIPS規定給予其專利權期限保護，爰於我國90年10月26日修正施行之專利法增訂第134條第2項、第3項予以保護。故本案係於我國加入WTO後，得否「主張」優先權之問題，與TRIPS第70條第2項就既有權利之保護問題無涉。我國於91年1月1日加入WTO，會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO所屬國民主張優先權日，不得早於91年1月1日，即所主張優先權日晚於91年1月1日，始得依專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權，原處分認本案不得享有優先權，當無違誤等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人於91年12月19日以「微影裝置及裝置製造方法」向被上訴人申請發明專利，經被上訴人編為第00000000號案，上訴人於申請書聲明主張優先權之申請日為2001年12月21日，申請案號數為00000000.8號，受理該申請案之國家（地區）為歐洲專利局。經查，我國與荷蘭於我國加入世界貿易組織前為相互承認專利優先權國家，依被上訴人於90年11月29日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」中、英、荷約本時，於公告說明中載明「中、荷雙方基於互惠原則：中、荷雙方所代表領域之自然人及法人，自本協定生效日（西元2001年12月17日）起，在其個別領域提出之發明專利、新型專利申請案，基於互惠原則，於向另一方提出該發明或新型專利案較晚申請時，得依據該較晚申請之法規主張優先權。向締約任一方申請發明專利時，得以在另一方先申請之新型專利主張優先權，反之亦同。但優先權日不得早於西元2001年12月17日。」因此，荷蘭之自然人或法人自西元2001年12月17日以後在其「本國」申請之發明專利、新型專利申請案，始得依我國專利法規定主張優先權。上訴人於本件所主張優先權之基礎案，係向歐洲專利局提出申請，並非向其本國荷蘭海牙工業財產局提出申請者，或該國外對應申請案係向「其他與我國相互承認優先權之外國」所提出，尚不得主張依前揭優先權之協定據以向我國主張優先權。上訴人雖主張本件優先權申請案應依TRIPS第70條第2項規定受理云云，惟符合TRIPS第70條第2項規定保護要件之標的，係指於會員國適用本協定之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言。上訴人所主張之優先權基礎案雖係於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，即已向歐洲專利局提出申請，但該基礎案並非向上訴人本國荷蘭海牙工業財產局提出申請，或係向其他與我國相互承認優先權之外國所提出，尚不得主張依前91年11月29日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」向我國主張優先權，亦即該基礎案之優先權並非在我國適用TRIPS之日以前已受我國專利法保護而存在之權利，非屬「本協定對於會員國適用本修訂之日以前存在且已受會員保護之標的」，自無TRIPS第70條第2項之適用。又我國於91年1月1日加入世界貿易組織，WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，雖可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟WTO所屬國民主張優先權日，不得早於91年1月1日，亦即其所主張優先權日晚於91年1月1日，始得依專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權。上訴人主張之優先權日為90年12月21日，早於91年1月1日，該優先權亦非屬「日後符合保護要件之標的」，仍不能主張有TRIPS第70條第2項之適用。上訴人將基礎案之「發明」界定為TRIPS第70條第2項項之「標的」而加以論述，實與本案無關。又上訴人所引美國與加拿大於西元2000年向WTO之Dispute Settlement Body訴請評斷之案例，美國所主張西元1989年之前在加拿大提出申請而現仍有效之專利權，該等專利權期間應適用新專利法20年之專利權期間，法律基礎為TRIPS第70條第2項，固屬無誤。但該專利權於加拿大在西元1996年1月1日起適用TRIPS協定前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之17年期間抑或適用新專利法20年期間存有爭議之問題，此與系爭案於我國適用TRIPS協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情並不相同。上訴人主張無論根據維也納條約法公約第28條、TRIPS協定第70條第2項規定，被上訴人有義務直接適用TRIPS協定賦予上訴人專利優先權之結論，尚非可採。又上訴人主張依我國中央法規標準法第18條等之規定，只要是在程序未終結前，法規發生任何變動，而新法規未有不利於當事人之規定，原則上均應適用新法，本件爭點係發生於我國加入WTO前之優先權日，於我國加入WTO之後，是否得依照WTO的TRIPS協定主張優先權上，應認知到本件優先權期間（12個月）計算尚未終結且該發明申請仍然存續的狀態，即屬我國法所謂不真正溯及情形，依中央法規標準法第18條之規定，被上訴人有義務直接適用TRIPS協定賦予上訴人專利優先權一節，亦屬無據。上訴人雖主張91年11月27日經濟部經智字第09102617500號令，於申請人於提出專利申請案時（91年12月19日）該行政命令既未發布，自不能溯及既往適用，且與貿易有關之智慧財產權協定已具國內法之效力，該條約已經立法院讀會程序通過，並經總統公布，理論上其位階及效力應與法律無異，故被上訴人之經濟部經智字第09102617500號函第2點違反我國入會議定書、工作小組報告及與貿易有關之智慧財產權協定之多項規定，已相當於牴觸法律之命令云云。惟查，系爭案優先權之主張並無TRIPS第70條第2項之適用，已如前述。因此，上開經濟部於91年11月27日經智字第09102617500號令，對關於我國加入世界貿易組織後，專利優先權有關事項之解釋，並無牴觸上位位階之法律規定。又查，依行為時專利法第24條第5項規定，依本條主張之優先權日，不得早於民國83年1月23日。查該項規定乃源自我國自83年1月23日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法第24條國際優先權制度施行，依不溯既往原則明定於修正前專利法第136條，其規定依第24條主張之優先權日，不得早於本法公布施行日，以資明確。有83年1月23日修正，同年0月00日生效專利法第136條及其增訂理由可資參佐。足見我國關於立法導入國際優先權制度，係採不溯既往原則。依上述優先權不溯既往之立法原則，被上訴人主張我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日，於法並無違誤，上開經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令釋示，亦無違背法律之處。再參以被上訴人經由我國駐蘇黎士臺北貿易辦事處駐日內瓦分處洽詢WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze表示，WTO智慧財產權貿易協定並未針對此節有特別的規定，另世界智慧財產權組織所負責的巴黎公約亦未規定，縱多數國家採回溯性原則，亦可由當事國自行決定，有卷附我國駐蘇黎士臺北貿易辦事處駐日內瓦分處90年12月22日世貿 (90)字第835號函影本附卷可稽。且上訴人所提歐洲智慧財產權專家Jan J.Brinkhof之意見，可見各國有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入世界貿易組織後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則。經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，既與TRIPS協定及巴黎公約之規定無違，又符合我國專利法有關規定之立法意旨，本件自得援引適用。上訴人另訴稱我國遵守TRIPS協定義務係從91年1月1日起即刻適用，則上訴人之優先權主張期間於91年1月1日又尚未屆滿，依據專利優先權制度減少國際專利權因地域不同而申請不便之目的及保障全球專利發明之意旨，被上訴人至少應同意以91年1月1日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日，並以91年1月1日作為專利權審查之基準日乙節。姑不論上訴人於申請系爭發明專利時，並未主張以「91年1月1日」為優先權日，且查國際優先權制度，主要為使發明人之相同發明，不會因為申請手續準備不及等原因，或者有公開或實施等事實，而喪失新穎性，因此賦予在優先權期間內可分別向多國申請專利，並以第1次提出申請專利之日期為優先權日，作為判斷新穎性與進步性的時間基礎日；因此優先權日係固定的，非可任意以其他日期代替，更非可由任何人裁量其優先權日；是上訴人上開所訴，亦非可採。又現行商標法施行細則第3條規定，係因商標法於92年5月28日修正公布，明定6個月後施行，此與本件能否以我國加入WTO之日為專利優先權日，情形並不同。被上訴人函復本件依專利法第24條規定，不得享有優先權，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對於上訴人91年12月19日第000000000號申請案，應作成核准上訴人優先權聲明之行政處分，均為無理由，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：按原判決採納被上訴人所提出WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze之個人意見，認定有關專利優先權保護之時點係由各國自由決定採取可回溯性原則或不溯及既往原則。然依「馬拉喀什設立世界貿易組織協定」第9條第2項規定，有權解釋TRIPS協定之機關，應為WTO部長會議及理事會，其餘任何人均無權針對TRIPS協定之適用表示任何意見，此點亦為上訴人於原審補充理由狀中強烈說明，Malthijs Geuze僅為WTO秘書處官員，無法代表WTO部長理事會或WTO爭端解決機構，其所表示之言論根本無法代表WTO對TRIPS協定之意見，更毋庸論及被上訴人所提出之書面資料，本質上即屬傳聞證據，根本無法作為判決之依據。原判決引用上訴人所提出歐洲智慧財產權專家Jan J. Brinkhof專家意見，認定各國有關專利或商標之保護，係由各國自行決定採可回溯原則及不溯及既往原則等語云云。然查，該意見僅是其一學者針對「巴黎公約」所提出之意見，並非針對「TRIPS協定」。原判決未能探究專家意見，忽視TRIPS協定第70條過渡期間安排之適用，顯示對專家意見斷章取義，適用法令顯有違誤。又專利優先權是否採取回溯性原則，TRIPS協定第70.2條即以明文規範。除此之外，TRIPS協定第70.8條第 (b)款亦可窺見TRIPS對於優先權可回溯性明文規範之依據，依該條款之規定，於適用TRIPS協定之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件應以專利申請日或優先權日為審查基準。原判決理由對於何以採納前開所述傳聞證據，而捨TRIPS協定此項明文規定於不顧，未加以說明，係屬判決不備理由及不適用法規。又以83年我國未加入WTO時之立法理由，作為我國加入WTO後，依TRIPS承認各會員國人民於我國主張優先權之本案判決之判斷依據，違反TRIPS協定之意旨及枉顧立法者並未限制之本意，屬於判決不當適用法令。又原判決引用TRIPS協定第70條第1項及第2項作為判決依據，顯見原判決採納本案應以TRIPS協定作為法規依據，則中荷協定即無由適用，然原判決竟又適用中荷協定內容，表示上訴人依中荷協定不得向我國主張優先權云云，其判決理由顯有矛盾。上訴人主張僅在針對該發明尚存在且應有受優先權保護12個月存在狀態，向被上訴人申請核准，與TRIPS協定第70條第1項並無關聯，原判決貿然引用TRIPS協定第70條第1項，而認為上訴人向歐洲專利局提出申請之基礎案，係我國適用TRIPS協定前之行為，屬於該協定第70條第1項之行為，無法適用該協定第70條第2項之規定，顯然對於本件上訴人所主張優先權存在之依據有重大誤解，適用法規顯然不當。又原判決明顯忽略商標法施行細則第3條規定優先權日早於92年11月18日者以92年5月28日為優先權日之解釋，即為以商標法之法規生效日作為商標之優先權日，與上訴人主張應以我國加入WTO之日（即TRIPS協定於我國之生效適用日）狀態相同，何以商標以法規生效日作為優先權日但專利的優先權日即屬固定而不可以其他日期代替，原判決對此疏未判斷，實屬判決不備理由。依憲法第23條、中央法規標準法第5條及司法院釋字第390號、第570號、第443號解釋理由書意旨，在涉及人民生命或自由以外之其他權利之限制者，必須由法律規定或在必要的範圍內由法律授權行政機關以命令訂之。另參司法院釋字第137號及第216號解釋意旨，原判決對前揭經濟部91年11月27日所公布之經智字第09102607500號行政命令，未依法表明其違憲之處並逕予廢棄不用，反而適用該違法之解釋令，即屬適用法令顯有不當。原判決未能探求TRIPS協定優先權制度之目的乃屬對人民有利之法令，無視司法院釋字第320號解釋意旨及優先權制度本即具備與過去某時段之狀態相牽連之本質，僅以10年前的專利法第136條增定理由，斷然認為我國關於立法導入國際優先權適度，係採不溯及既往原則，而依不溯及既往原則處理之判斷，顯然違背司法院釋字第320號解釋意旨，係屬適用法規顯有不當。根據「與貿易有關之智慧財產權協定」第4規定，即為所謂「最惠國待遇原則」之表現。又依照TRIPS協定，在最惠國待遇原則及我國入會承諾之適用下，先前所有雙方協定之互惠優惠，應於我國入會時即擴大到所有WTO會員國。惟依照被上訴人之主張，對於相同之案件，卻導致不同國家之人民在我國受到完全不同之待遇，這種不平等的差別待遇，就是違反「最惠國待遇原則」。參照中央法規標準法第18條規定，對於人民申請許可案件之相關法規，採取所謂「從新從優原則」，此亦有法務部85年3月13日 (85)法律決字第06263號函可稽，並無被上訴人所言法律均不溯及既往之情況。各機關在受理人民申請許可案件問，法律發生變更時，都應優先適用新法規，則依舉重以明輕原則，本件專利優先權申請案申請時法規早巳發生變動，被上訴人自應依中央法規標準法之規定，適用新法規准予上訴人專利優先權之申請，斷無任意以舊法否決上訴人申請之理由。原判決之見解與TRIPS協定及現行司法院解釋針對類似案件所表明之見解不同，造成人民適用上之困擾，再者，TRIPS協定第70.2條適用之認定，涉及被上訴人專利審查之認定時間，影響甚遠，屬行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款之情形，爰請鈞院進行言詞辯論程序云云。
本院按：本件依申請時專利法第24條第1項規定：「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第1次依法申請專利，並於第1次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」此即當時我國專利法關於國際優先權之規定。依本條規定，可知我國專利法關於國際優先權之承認係採互惠原則，即先申請案之受理國必須與我國為相互承認優先權之國家。又本條關於互惠原則之規定既為「在與中華民國相互承認優先權之外國第1次依法申請專利」，可知於申請人第1次依法申請專利之外國，須於申請人之申請日為與中華民國相互承認優先權之外國，亦即申請人主張之優先權日不得早於我國與該國相互承認優先權之生效日。又因我國於91年1月1日成為WTO會員，故WTO會員固可認為係廣義與我國定有條約或協定相互承認專利優先權之國家，不待另簽署互惠或雙邊協定即可於我國主張優先權。惟因TRIPS及TRIPS第2條所援引之巴黎公約均未就「優先權」必須係於第1次申請時係屬會員國為基礎有特別之規範，關於此一問題，於我國自仍應依據上述專利法之規定，故WTO會員於我國入會前未與我國簽有相互承認優先權之協定，而於我國入會後基於WTO會員之地位主張優先權者，其優先權日即不得早於91年1月1日，否則即應認為不合於主張優先權之要件。本件原判決已就上訴人於91年12月19日所為本件發明專利之申請，因其主張優先權之申請日為90年12月21日，並其受理該申請案之國家（地區）為於我國成為WTO會員前，與我國並無互惠協定之歐洲專利局，故因其優先權日早於我國成為WTO會員之91年1月1日，而不得於本件為專利優先權之主張等情，依其調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，經核並無違誤。另關於上訴人所提TRIPS第70條第2項、WTO爭端解決機制上訴機構針對加拿大案之裁決報告、中央法規標準法第18條及現行商標法施行細則第3條規定之主張，何以無從為有利於上訴人之認定，暨經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，所以於本件得予援用，亦均經原審詳述其法律上意見，核無不合。至於TRIPS第70條第8項則是針對藥品及農藥品專利所為之規範，自難執為有利於上訴人之論據。上訴意旨以其法律上歧異之見解，指摘原判決有適用法規不當及理由不備之違法云云，尚難採取。另原判決已敘明荷蘭雖與我國有專利優先權協定，但因上訴人並非向其本國荷蘭海牙工業財產局提出申請，故仍不得主張依91年11月29日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」向我國主張優先權，乃為強調不論依據上訴人之本國即荷蘭與我國間之專利優先權協定或基於WTO會員所屬國民，依EPC提出之國際申請案，視為合格國內申請案而適用TRIPs，本件均不得為優先權之主張，故上訴人據以指摘原判決有理由矛盾之違法云云，亦無可採。另依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，可知我國業已依據TRIPS第2條規定，自我國成為WTO會員起，就未與我國簽署互惠或雙邊協定之WTO會員授與專利優先權之利益；此外上訴人並未具體指明我國有於雙邊協定中授予排除優先權日不得早於雙邊協定簽訂日限制之優惠；故原審雖就上訴人關於最惠國待遇之爭執疏未論究，惟因與結論無影響，亦難指為原判決違法。本件上訴人之主張並無可採，已如上述，上訴人請求依行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款之規定，行言詞辯論，即無必要。綜上所述，原判決以被上訴人所為上訴人不得享有優先權之處分，並無不合，因將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 蘇 金 全