最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00600號上 訴 人 乙○○
送達代收人 丙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丁○○
參 加 人 古巴商．哈巴那公司
(Habanos,S.A.)代 表 人 甲000000000000
(Adargelio Garrido de la Grana)上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年11月10日臺北高等行政法院92年度訴字第3954號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人前於民國88年2月9日以「COHIBA」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服領袖、靴鞋、領帶、運動帽等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第903952號商標（以下簡稱系爭商標），嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法（以下簡稱商標法）第37條第7款、第14款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之「COHIBA及圖」商標（以下簡稱據以評定商標）為證據。案經被上訴人審查，認系爭商標有違商標法第37條第7款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）商標法對商標著名性之認定係以是否在「國內」廣泛周知為標準，原審判決卻未適用88年3月9日公布之「著名商標或標章認定要點」第2條，以商標於「我國境內」廣泛周知為要件，應有適用商標法錯誤，並有違司法院釋字第104號解釋意旨。（二）原審判決一方面認為「衡量兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，另一方面又認為據以評定商標之商品，為「特定之消費族群所喜愛」，兩者矛盾。（三）上訴人之商標並非襲用據以評定商標，且上訴人之商標已核准並使用數年有值得保護之信賴。（四）上訴人之商標與據以評定商標用於不同商品，且賣場顯可區別，無致消費者混淆之虞，為此請廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
被上訴人於本審未提出答辯。
參加人則以：（一）原審判決係依商標法施行細則第31條第1項規定：「所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」之規定，認定據以評定商標為著名商標，原審判決並未適用「著名商標或標章認定要點」，故上訴人主張原審判決適用商標法錯誤，顯無理由。況且，被上訴人機關發布之「著名商標或標章認定要點」，性質上屬解釋性之行政規則，其目的在闡釋法規之含義，並無拘束法院之效力。且據以評定商標於87年間遭多明尼加商蒙特可立斯帝煙草股份有限公司襲用申請註冊，經原審90年度訴字第2599號判決，依商標法施行細則第31條第1項規定，認定據以評定商標於87年間商標遭襲用時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。該案判決中，並指出商標法第31條第1項所謂「相關事業或消費者」，其文義本係指「經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者」、「商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者」，並以此標準審視據以評定商標是否為著名，且參照司法院釋字第287號解釋，被上訴人機關88年3月9日制定「著名商標或標章認定要點」，已經被上訴人機關修訂，而不予適用，故上訴人主張，顯不可採。（二）原審判決所謂「具有普通知識經驗之購買人」與「特定之消費族群所喜愛」、「廣為相關事業或消費者所普遍認知」，係分別對「商標是否近似」與「商標是否著名」所提出之判斷標準 (商標法施行細則第15條第1項及第31條第1項規定參照)，上訴人「張冠李戴」，將兩不同規定之不同判斷要件混為一談，主張原審判決理由矛盾，顯屬有誤。又原審判決並非僅以GQ雜誌中文版作為認定據以評定商標是否著名之基礎，其尚以參加人檢送之合約書、世界各國代理商一覽表、世界各國註冊登記證、外國菸酒試銷申請書、西元1992年、西元1994年間「CIGAR Aficionado」及「Eqicur」、「CIGARE」、「SMOKE」、「CIGAR insider」、「Cigar world」等世界專業雜誌介紹、西元1998年4月21日聯合晚報、西元1998年5月15日自立晚報報導及原審90年度訴字第2599號確定判決所認定之事實，綜合判斷據以評定商標之著名性，始得出據以評定商標確係著名商標之結論，故上訴人主張原審判決理由矛盾云云，並不可採。（三）參加人及其前手以「COHIBA及圖」商標使用於雪茄已有37年歷史，行銷網絡遍及全球173個國家，臺灣地區早在86年11月4日進口後，國內各報章雜誌亦陸續報導該款知名雪茄，上訴人不無透過上開管道知悉「COHIBA及圖」商標之可能，上訴人於87年4月24日，始以外文「COHIBA」及與據以評定商標相同之圖形組成之商標申請註冊，足見上訴人顯係意圖攀附參加人所有「COHIBA及圖」商標之商譽，抄襲參加人之商標，故上訴人主張其商標並非襲用據以評定商標，顯不可採。再者，「COHIBA」並非英文文字，亦非其他國家語文，乃古巴原住民稱呼香煙之發音，以英文字母所為之表現，本件上訴人為本國國民，其母語為國語、臺語或客語，既非英文又非西班牙文或泰諾族語，根本不可能憑空創出系爭文字商標，其申請註冊之「COHIBA」文字商標顯係抄襲參加人商標而來。（四）上訴人於國內外報章雜誌廣泛報導後，始以系爭商標圖樣申請註冊，縱指定使用於衣服領袖、西服、童裝等商品，客觀上仍有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體混淆誤認之虞，原審判決所為是項認定，並無違誤。又「所謂有使公眾誤信之虞，只需商標圖樣與已具知名度之他人商標相同或近似即足以發生，並不以使用於同一、同類商品或性質相同、近似之商品為限。」，亦即商標圖樣與他人之著名商標相同或近似，即有使公眾誤信之虞，而不問是否用於不同類商品。故上訴人主張其商標與據以評定商標用於不同商品，且賣場顯可區別，無致消費者混淆之虞云云，顯不足採等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標圖樣外文「COHIBA」與據以評定商標圖樣上之外文「COHIBA」相較，二者均有相同之外文「COHIBA」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。（二）據以評定商標係古巴煙草企業公司首先使用於煙草、雪茄及香煙器具商品之標誌，為便於全世界行銷推廣其所產製之商品，於西元1994年轉投資哈巴那公司（即參加人），並約定將其所有之「COHIBA及圖」商標移轉予參加人。該據以評定商標，除早於西元1988年起在古巴、日本、義大利、德國、英國、香港、巴西、荷比盧、中國大陸、澳洲、法國、葡萄牙、北愛爾蘭、加拿大等多國取得商標註冊外，並於世界各地發行之「CIGAR Aficionado」、「Eqicur」、「CIGARE」、「SMOKE」、「CIGAR insider」、「Cigar world」等雜誌定期介紹其所產製之雪茄產品，在我國亦於國內知名之GQ雜誌西元1997年6月號中文版第160頁顯著報導，而第164頁亦介紹有臺北市之雪茄專賣店及雪茄餐廳，可證其所生產之COHIBA雪茄屬頂級雪茄，已為特定之消費族群所喜愛，且透過香港之亞洲總代理太平洋雪茄股份有限公司銷售其商品，並經被上訴人中臺異字第890593號商標異議審定書及本院90年度訴字第2599號判決書認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。（三）衡諸據以評定商標於各種煙草、雪茄等相關商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，且二商標均有相同之外文「COHIBA」，而外文「COHIBA」非普通習見之文字，上訴人於其後始以系爭商標圖樣申請註冊，縱指定使用於衣服領袖、西服、童裝等商品，客觀上仍有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤認之虞，自有商標法第37條第7款法條規定之適用。
至上訴人主張系爭商標在87年4月24日即以由外文「COHIBA」及圖形組成之商標提出註冊申請，嗣後雖在88年2月9日變更圖樣，「COHIBA」之外文並未變更而仍保留下來，可知上訴人在87年4月24日即使用「COHIBA」之外文指定在睡衣等商品向被上訴人申請註冊，系爭商標絕無可能去襲用據以評定商標；經查商標法施行細則第27條第3項規定：「審定前申請變更指定使用商品名稱或商標圖樣，以申請變更之日為申請日。」系爭商標之申請註冊日，自應為88年2月9日。況其最初提出註冊申請書之日期，亦晚於據以評定商標於我國廣告銷售之日期，其主張核無足採。（四）系爭商標既應依商標法第37條第7款之規定評定其註冊應作為無效，其是否尚有違反同條第14款之規定，自無庸審究，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
本院查：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第7款所明定。衡酌二商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項定有明文。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同施行細則第31條第1項所明定。本件上訴人所有系爭商標與參加人所有據以評定之著名商標，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，自有首揭法條之適用。況系爭商標與據以評定商標是否近似、據以評定商標是否為著名商標、及系爭商標是否不符合申請商標註冊要件之事證，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原審判決就上訴人主張之各節，已詳予論明，因認原審參加人據以申請評定，原處分為系爭商標之註冊應為無效之處分，訴願決定予以維持，自無不合，駁回上訴人之起訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指適用法規不當、理由矛盾、違反信賴保護原則等之違背法令之情形；上訴論旨，無非就原審判決取捨證據、認定事實職權之行使，有所指摘，尚無足採。其求予廢棄原審判決，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 莊 俊 亨