最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00602號上 訴 人 荷蘭商．艾司摩爾股份有限公司
（ASML NETHERLANDS B.V.）代 表 人 A.J.M. 范 赫夫（A.J.M. Van Hoef）訴訟代理人 吳綏宇律師複代 理 人 簡佩如律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生上列當事人間因有關專利事務申請事件，上訴人對於中華民國93年7月21日臺北高等行政法院92年度訴字第1677號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國（下同）91年6月18日以「裝置製造方法及其所製造之裝置以及該方法中使用的光罩」向被上訴人申請發明專利，同時聲明主張優先權，並於申請書中載明其所主張優先權之申請日為西元2001年6月20日，申請案號數為00000000.8，受理該申請之地區為歐洲專利局，經編為第00000000號案（以下簡稱系爭案）審查，以91年7月23日（91）智專一（2）15106字第09112091871號函為系爭案不得享有優先權之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）上訴人第1次申請專利係於90年6月20日向歐洲專利組織下之EPO，依歐洲專利公約（European Patent Convention；下稱EPC）提出申請，而依巴黎公約第2條和EPC第66條，取得申請日之歐洲專利申請，相當於指定締約國國內之一般國內申請案，亦即可視同在荷蘭提出申請，並得依據此歐洲專利主張優先權，且依司法院釋字第287號解釋，在行政處分未確定前，人民可主張對己較為有利之後釋示，故上訴人自得援引經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函關於EPC部分之主張，認定上訴人依據EPC向EPO申請之系爭案，得向我國主張優先權；況我國於91年1月1日加入世界貿易組織（下稱WTO）後，凡WTO會員國，包括上訴人所屬國及歐盟等國，成為與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，故我國應依WTO之規範，不待另行簽署互惠或雙邊協定，承認其專利優先權；今上訴人第1次提出之申請既相當於在向歐盟會員國提出申請，而我國依WTO之規範，應認其申請係在與我國相互承認優先權之國家依法申請專利，則依上開經濟部91年11月27日函應視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權，且上訴人就系爭案向我國申請專利時，係於91年6月18日即係在第1次申請專利之次日起12個月內，符合專利法第24條之不得早於83年1月23日之規定，故上訴人主張之優先權符合專利法第24條，且亦依專利法第25條於申請專利同時即提出優先權之聲明，上訴人依法應得享有優先權。（二）依司法院釋字第329號解釋意旨、憲法第58條和第141條，國際條約在我國國內法上具有優先地位；而WTO部長會議於90年11月11日完成我國入會採認，經濟部長於90年11月12日代表台灣簽署「台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」（下稱入會議定書），而「行政院函請審議我國申請加入世界貿易組織（WTO）條約案」業於91年11月16日經立法院審議通過，並於同年11月22日經總統批准，該條約案之內容主體為上開入會議定書，其附件包含「台灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域入會工作小組報告」（下稱工作小組報告）、WTO協定、關稅減讓表、服務業特定承諾表及特別匯兌協定等，其中WTO協定即包含「與貿易有關之智慧財產權協定」，因此，上開文件即入會議定書、工作小組報告及「與貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement on Trade-related Aspects of IntellectualProperty Rights；下稱TRIPs）等均已具國內法之效力，且我國入會議定書及工作小組報告已承諾遵守TRIPs而未為任何保留，且表示將於入會時立即實施該協定，故被上訴人辦理專利審查業務，除應符合我國專利法規，亦應遵守WTO協定之內容，始為依法行政。（三）依TRIPs第2條第1項，WTO會員國皆可享受巴黎公約第4條之效果，亦即於WTO任一會員國國內依法申請，或依WTO會員國間所簽訂之雙邊或多邊條約所申請之專利，皆可在另一WTO會員國內專利申請案中成為主張優先權之標的，而產生優先權，且依巴黎公約第4條第 (C)項第1款，巴黎公約下之優先權制度，只要於第1次申請專利之次日起12個月內向他締約國提出申請，即應給予優先權，並無就12個月內主張優先權之期限有任何例外之規定，當然更與某締約國之入會生效日全然無涉，蓋優先權制度係在先申請主義之下，為保障發明人之發明不因於手續不及或有公開等事實，而為其他國家之申請人所先占而設計之制度，故我國於加入世界貿易組織後，系爭案第1次申請專利既係向歐盟依多邊條約歐洲專利公約為申請，依EPC第66條，實相當於向各歐盟會員國一般正常國內提出申請，應認有巴黎公約第4條第 (A)項第2款之適用，即系爭案之申請應產生優先權。（四）依TRIPs第4條，為最惠國待遇原則之表現，故我國既已加入WTO、承諾遵守TRIPs，被上訴人即應於認定主張優先權資格及始期之計算時，遵守該協定內容，將入會當時所有既存的互惠規定一體適用於所有WTO會員國，而TRIPs第4條雖有4項例外，然我國之情況並未符合，故應給予上訴人等同於美國（及德國、瑞士、日本、法國、列支登斯敦大公國、英國、奧地利等國）國民之優先權適用資格，因此，被上訴人於執行關於優先權之規定時，必須確保自91年1月1日我國入會生效日起，我國對於其一會員國之優惠，均可及於所有會員國，上訴人所屬國荷蘭為WTO會員國，則上訴人亦應得主張就相同發明於90年6月20日已向歐盟提出第1次專利申請，則上訴人自91年1月1日起，即可向我國專利主管機關主張優先權之適用，被上訴人行政行為已違反TRIPs第70條規定。況無論TRIPs、巴黎公約或我國專利法，均無任何規定將申請人所得主張之優先權日限縮於不得早於入會議定書公告生效之日（即91年1月1日），故被上訴人不應為優先權日不得早於協定公告生效日之主張，而將其主張之優先權日限於91年1月1日後。（五）專利法第24條第5項係針對我國「首次」施行優先權制度，為免國人對優先權制度無所認知，未能預期實施優先權制度後申請在前之申請案，可能因申請在後之申請案主張優先權之故，而失其優先地位，故明定申請人主張之優先權日不得早於83年1月23日，此為同條第1項之例外規定，依例外規定從嚴解釋之法理，本不應輕率予以類推適用，被上訴人在無法律依據或法律授權下，擅自限縮解釋專利法第24條第1項及第5項，而認上訴人專利申請案主張之優先權日不得早於加入WTO之日（即91年1月1日），顯然違反法律保留原則，依行政程序法第4條，自為違法之行政行為；又該條款係我國未加入WTO前所制定，除雙邊協定中另有明文相反之約定外，並無牴觸國際義務之虞，惟於加入WTO後，我國必須考量內國法律是否牴觸TRIPs等國際義務，被上訴人適用專利法自應依已具國內法效力之國際義務以為解釋，不得超越專利法之內涵及我國於WTO協定下之義務，擅為未經立法授權之解釋；況工作小組報告第209點 (d)針對TRIPs之明白保證，即表明將目前所有基於雙邊協定之互惠優惠，擴大及於所有WTO會員，且我國與外國簽署之大部分雙邊互惠協定內容僅規定，自協定生效日起，得以主張優先權，並未規定優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日，在此種未明定優先權始期之情形下，優先權日之主張即不限定於須晚於簽署之日或公告生效之日，例如我國國民於英國主張優先權時，所主張之優先權日雖早於雙方協定生效日，英國亦予以承認可證，依本院54年判字第162號判例，被上訴人誤將部分雙邊互惠協定特別約定之內容擴大解釋於專利法，並欲將此施行慣例一體適用於所有其他互惠約定，甚至WTO協定，顯然嚴重違反法律保留原則。（六）有關我國加入WTO、簽署TRIPs前已符合專利保護但未提出專利申請之發明，於我國加入WTO後才向我國提出專利申請，是否有TRIPs適用之問題，依TRIPs第70條第2項，若一標的於我國加入WTO之日已存在且已受保護，或該標的當時已符合或日後將可符合被保護要件，我國即應就此標的適用TRIPs，而「標的」依WTO爭端解決機制（DisputeSettlement Body）之上訴機構（Appellate Body）之解釋，在專利案中係指發明，包括TRIPs下，已被保護或當時或將來符合保護要件之發明，是以，所有發明在適用TRIPs時，只要是「已在會員國存在且已取得專利權」或「現在或將來受本協定專利保護」兩者之一者，均可受TRIPs第70條第2項之保障，依舉重以明輕法則，保障發明之工具，如專利權、優先權等當然包括在內，然被上訴人卻將TRIPs第70條第2項之標的不當限縮解釋成「已受保護」專利之專利期間，顯然與該條文義及WTO爭端解決機構之上訴機構認定不符。況依TRIPs第70條及WTO爭端解決機制上訴機構之裁決報告，第70條第2項本即適用在會員國開始適用TRIPs時，當時存在而尚未終結之權利或義務「狀態」，已向歐洲專利局提出之系爭案，並於第1次申請之次日起12個月內向我國提出申請而得主張享有優先權之狀態，應屬TRIPs第70條第2項下可獲專利之發明，並無所謂不溯及既往原則之問題，被上訴人之主張顯有誤解；又縱法院認定本件優先權申請案因優先權日發生於加入WTO前，致生法規溯及既往之爭議，然依專利法第24條，可知自系爭案第1次申請專利之次日（90年6月21日）起，需自91年6月20日止，專利法第24條所給予之優先權申請時間始生終結之情形，故在系爭案提出申請之91年6月18日時，系爭案之優先權日亦可認為屬於「發生於過去，但尚未終結而繼續存在之事實」是一種「不真正溯及既往」，應予優先適用新法。又即使在所謂「真正不溯及既往」之情形下，只要是對人民有利之授益性法規修正，亦應有溯及既往之適用，舉重以明輕，在屬於「不真正溯及既往」且授與人民優先權之法令變更情況下，亦絕無被上訴人所稱法律絕對不溯及既往之適用。另依中央法規標準法第18條，採取「從新從優原則」，並無被上訴人所言法律均不溯及既往之情況；況既然我國遵守TRIPs義務係從91年1月1日起適用，則上訴人之優先權主張期間於91年1月1日又尚未屆滿，依據專利優先權制度減少國際專利權因地域不同而申請不便之目的及保障全球專利發明之意旨，被上訴人至少應同意以91年1月1日（我國加入WTO之日）為系爭案之優先權日，並以91年1月1日作為專利權審查之基準日，以給予上訴人專利發明最低限度之保障。（七）經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函係發布於申請人於提出專利申請案（91年6月18日）之後，被上訴人竟以上開函為據，主張上訴人申請案之優先權日早於91年1月1日，而不得享有優先權，違反不溯及既往原則；況上開函之意旨，超越專利法授權範圍之明令，且顯已違反我國入會議定書、工作小組報告及TRIPs之多項規定，已相當於牴觸法律之命令，依中央法規標準法第11條，法院自得否認該項命令之效力而逕予排斥不用。（八）世界各國本於不同時點簽署巴黎公約、TRIPs及加入WTO，而此種加入前後之事實應以何種法律評價，乃所有國際公約或條約必當面臨之問題，而巴黎公約對此過渡期間之所以未明文規定，係基於維也納公約第28條已明示此種在條約生效後仍繼續存在的行為、事實或狀態均應適用新條約，絕無任意裁量之空間。又縱如被上訴人所言，各國針對國際優先權制度，是否採取「可回溯性原則」可由各當事國自由決定，因涉及人民權利義務之保障，係屬立法層面之問題，絕非被上訴人可任意限制之行政裁量，蓋依TRIPs第4條，原則上一會員國於入會時應立即並無條件給與所有其他會員國民相同之利益、優惠、特權或豁免權，雖得排除TRIPs第4條之適用，但仍以「通知」WTO與貿易有關之智慧財產權理事會為限，此係條約必須被遵守原則之體現，更是已構成國際習慣法之維也納條約法公約第27條所明定，而我國於加入WTO時，有機會就優先權日另作如專利法第24條第5款類似之保留條款而未為，且於92年2月6日修正公布新專利法時，立法者亦未另規定優先權日不得早於簽約日或特定日期，則應依法行政之行政機關斷無違背立法者本意而擅自增加限制之權限；況依TRIPs第70條第8項第 (b)款，於適用TRIPs之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件（如新穎性、進步性及實用性）應以專利申請日或優先權日為審查基準，即明示承認優先權日得以早於協定適用日，故以TRIPs第70條第2項及第70條第8項體系解釋，優先權日得早於協定適用日；至於世界各國如英國、美國、德國、歐盟、日本、澳洲、保加利亞、加拿大、捷克、奧地利、比利時、丹麥、芬蘭、法國、希臘、愛爾蘭、義大利、盧森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、英國及香港等國家於WTO國際會議上均指出，只要是WTO之會員國均得於其國內主張優先權，並未排除優先權日早於TRIPs生效前之申請案，可知優先權之回溯適用乃國際潮流，多數WTO會員國均在互惠原則下以TRIPs規定給予其他會員國國際優先權之保護，而被上訴人提出日本採取不回溯態度，惟與WTO官方文件相左，且我國於加入WTO時即已公開向所有WTO會員國表示我國並未要求任何保留，立即遵守所有WTO相關協定，被上訴人卻片面摘錄他國不予溯及之結論，未曾考量我國國際承諾及立法者本意，執意限制在我國不應保留之優先權始日，顯屬違法。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，被上訴人對於上訴人91年6月18日之專利申請事件應作成核准優先權聲明之行政處分等語。
三、被上訴人則以：（一）依專利法第24條第1項和第5項及其立法理由，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合「不溯既往」之立法原則，是我國未加入WTO前，皆以平等互惠原則與外國簽署相互承認專利優先權協定，且我國與外國所簽署雙邊協定，原則上，均以其優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日為準，準此，我國與法、英、美、德、荷蘭等國間之相互承認專利優先權協定，皆本於同一平等互惠原則簽訂。（二）TRIPs第70條第2項乃於既受保護之權利得追溯適用之情形，固為符合上開規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續之發明及新式樣專利案，應給予其專利權期限保護，爰於90年10月26日修正施行之專利法增訂第134條第2項、第3項予以保護，故本案係於我國加入WTO後，得否主張優先權之問題，與TRIPs第70條第2項就既有權利之保護問題無涉。
（三）我國於91年1月1日加入WTO ，WTO會員國如未與我國簽署雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO所屬國民主張優先權日，不得早於91年1月1日，即所主張優先權日晚於91年1月1日，始得依專利法第24條第1項向我國主張優先權，又對於加入WTO之後向我國提出之申請案，倘可享有溯及主張優先權日早於91年1月1日者，則將造成91年1月1日以後之申請案，雖較外國申請案在我國申請日早，惟因較其最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險，故依經濟部於91年11月27日經智字第09102617500號令解釋，本案上訴人於91年6月18日向我國申請專利，並主張90年6月20日之EPO之優先權，上訴人所主張之第1次優先權日顯早於90年12月17日之中荷互惠協定公告生效日及我國於91年1月1日加入WTO之日，自不得向我國主張優先權等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）我國與荷蘭於我國加入WTO前為相互承認專利優先權國家，依被上訴人於90年11月29日公告「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」，即載明「自本協定生效日（西元2001年12月17日）起，在其個別領域提出之發明專利、新型專利申請案，基於互惠原則，於向另一方提出該發明或新型專利案較晚申請時，得依據該較晚申請之法規主張優先權．．．但優先權日不得早於西元2001年12月17日。」因此，荷蘭之自然人或法人自西元2001年12月17日以後在其「本國」申請之發明專利、新型專利申請案，得依我國專利法規定主張優先權，但其優先權日不得早於西元2001年12月17日。上訴人於本件所主張優先權之基礎案，係上訴人向EPO提出申請，並非向上訴人本國荷蘭海牙工業財產局提出申請者，或該國外對應申請案係向「其他與我國相互承認優先權之外國」所提出，且其主張之優先權日早於西元2001年12月17日，尚不得主張據以向我國主張優先權。（二）依TRIPs第70條第2項，其保護要件之標的係指於會員國適用本協定之日以前存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言，上訴人所主張之優先權基礎案雖係於我國91年1月1日加入WTO前，即已向EPO提出申請，但該基礎案並非向上訴人本國荷蘭海牙工業財產局提出申請，或係向其他與我國相互承認優先權之外國所提出，且其主張之優先權日早於西元2001年12月17日，尚不得向我國主張優先權，亦即該基礎案之優先權並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，非屬本協定對於會員國適用本修訂之日前存在且已受會員保護之標的。又我國加入WTO後，惟WTO會員所屬國民主張優先權日，不得早於91年1月1日，本件上訴人主張之優先權日早於91年1月1日，故該優先權亦非屬日後符合保護要件之標的；故本件並不能主張有TRIPs第70條第2項之適用。（三）上訴人所引美國與加拿大於西元2000年向WTO調解委員會（Dispute Settlement Body）訴請評斷之WT/DS170/AB/R案例，係該專利權於加拿大在西元1996年1月1日起適用TRIPs前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之17年期間抑或適用新專利法20年期間存有爭議之問題，本件系爭案於我國加入WTO前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權，故本案與上開WT/DS170/AB/R案兩者案情並不相同，從而尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引而認有TRIPs第70條第2項之適用，故本件亦無根據上開WT/DS170/AB/R案中，所引用維也納公約第28條加以適用之問題，上訴人之主張尚非可採。（四）本件之基礎案係上訴人於我國91年1月1日加入WTO前，向EPO提出申請專利，而上訴人據以向我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入WTO，並非於被上訴人受理系爭案優先權處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形，故上訴人主張應依中央法規標準法第18條之規定，亦屬無據。（五）依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，系爭案係上訴人於91年6月18日向我國提出申請，並聲明主張優先權，其先前基礎案受理申請之機構為EPO，優先權申請日為西元2001年6月20日即90年6月20日，早於91年1月1日，自無從依該公告向我國主張優先權，又由於系爭案優先權之主張並無TRIPs第70條第2項之適用，已如前述，則上開經濟部91年11月27日函，對關於我國加入WTO後，專利、商標優先權有關事項之解釋，並無牴觸上位位階之法律規定；況依現行專利法第24條第5項及83年1月23日修正之專利法第136條及其增訂理由，足見我國關於立法導入國際優先權制度，係採不溯既往原則，故被上訴人主張我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日，於法並無違誤；再參以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze和歐洲智慧財產權專家
Jan J.Brinkhof之意見，可見有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入WTO後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯及既往原則，是上開經濟部於91年11月27日函令，既與TRIPs及巴黎公約之規定無違，又符合我國專利法有關規定之立法意旨，本件自得援引適用。（六）TRIPs第70條第1項之行為不限於公權力之行為，亦包括私人或第三人之行為。上訴人於西元2001年6月20日向歐洲專利局所提出之專利權申請，在我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，由於我國目前亦未與歐洲專利局相互承認優先權，該專利之申請並非依我國法律承認為一既有之權利。因此，上訴人向歐洲專利局提出申請之基礎案，係我國適用TRIPs協定前之行為，依TRIPs第70條第1項之規定，亦不受TRIPs協定之拘束而有適用同法第70條第2項之餘地。又被上訴人原則上採取自91年1月1日我成為WTO會員之日始回溯承認其他會員之專利優先權，故對於91年以前之申請案優先權，我國將不予承認。因此，僅申明申請案申請之日期，未提其所主張優先權之優先權日認可之日期，並提出隨後被上訴人於92年1月16日復瑞士官方函件影本以資證明，經核尚無不合，上訴人所認該回溯係指優先權日，尚有誤會，自不能執此而為有利上訴人之判斷。從而，本件上訴人就系爭案主張優先權，被上訴人函復本案依專利法第24條，不得享有優先權，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）依馬拉喀什設立世界貿易組織協定第9條第2項，有權解釋TRIPs之機關應為WTO部長會議及理事會，而WTO之爭端解決機構既為WTO所明定之爭議解決機構，其於個案中對TRIPs亦具有解釋之權，惟原判決卻以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze之書面傳聞證據作為判決依據，卻未說明何以採納之理由，又原判決所援引之歐洲智慧財產權專家Jan J.Brinkhof之書面意見僅是對巴黎公約而非TRIPs所提之意見，而上訴人於原審提出之專家意見卻指出TRIPs不僅適用於已受保護專利，亦適用於正審查的專利申請案或依TRIPs具有可專利性之發明，況依TRIPs第70條第8項第 (b)款即可解釋TRIPs承認優先權日得早於協定適用日，使協定所規範之專利審查要件回溯自協定適用日前之優先權日，原審法院未能探究專家意見係分別針對巴黎公約及TRIPs作出分析解釋，忽略TRIPs第70條相關明文規定，亦未加以說明，屬判決不備理由及適用法令顯有違誤；且原判決以83年我國未能加入WTO時之立法理由作為我國加入WTO後，依TRIPs承認各會員國人民於我國主張優先權之本案判決之判斷依據，違反TRIPs意旨及罔顧立法者未限制之本意，屬於判決不當適用法令。又縱國際實務上，如被上訴人所稱歐盟、義大利或愛爾蘭等國迄今未受理我國國民以臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張，然此涉及我國在國際地位上之政治問題，不應作為本案考量之依據，且若他國確有違反其國際義務，應尋正常管道向WTO上訴機構尋求解釋，不應以國內行政解釋擅為報復性限縮，原審卻逕以他國違反TRIPs之實務作為TRIPs沒有明文規定之解釋，顯屬倒果為因，誤解TRIPs之意義，枉送我國國際形象，係判決違背法令。（二）依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令及被上訴人自承，只要是WTO會員國所主張之優先權，可認為該會員國符合專利法第24條所要求訂有條約或協定相互承認優先權之國家，況依TRIPs第2條第1項，將巴黎公約第4條第2項適用於所有WTO會員國間及依EPC第66條，上訴人向EPO所申請之專利，相當於向其指定國亦即荷蘭（上訴人之國籍）海牙工業局申請專利，原判決卻藐視被上訴人自認之法律效果，擅自認定上訴人係向EPO申請專利，未向荷蘭海牙工業局申請，其理由顯與事實不符，屬判決理由矛盾及適用法規顯有不當。又依最高法院69年台再字第79號判決及司法院釋字第287號解釋，本件申請案既尚未確定，自得援引上開經濟部91年11月27日函令關於EPC之主張，即上訴人依據EPC向EPO申請之專利案，得向我國主張優先權，原審未說明何以不適用上開解釋之理由，其適用法規顯然不當；至原判決引用TRIPs第70條第1項及第2項作為判決依據，顯見原審採納本案應以TRIPs作為法規依據，則中荷協定即無由適用，但原判決卻又適用中荷協定內容，其判決理由顯有矛盾；又依憲法第23條、中央法規標準法第5條以及司法院釋字第390號、第570號、第443號、第137號和第216號解釋，原審於個案審查時，對於上開經濟部91年11月27日函令已違反專利法之授權範圍，對人民之權利義務增加不當之限制，乃屬違法且無效之解釋，未能表示其違憲之處並逕予廢棄不用，反而適用該違法釋令，即屬適用法規顯有不當。（三）TRIPs第70條第2項具有3種併行之適用要件，即該標的於會員國適用TRIPs前已存在且已受會員國保護、該標的符合TRIPs保護之要件及該標的將來符合TRIPs之保護要件，又依上訴人於原審所提之加拿大案中，WTO上訴機關亦已明確解釋上開「標的」在專利案件中係指發明，且只要屬於TRIPs第2篇對於智慧財產權所賦予之保護措施或權利均得主張TRIPs第70條第2項之適用，原審卻擅將3要件混合解釋，並認基於法律不溯及既往原則，則於我國加入WTO後，亦無從適用法律或條約而符合可受我國保護要件之標的，明顯違反TRIPs之明文，況TRIPs第70條本即在處理加入WTO前後時之事實狀況如何處理之問題，屬不溯及既往之例外，倘如原審所稱尚須基於不溯及既往原則，則根本無從適用法律或條約而符合作為優先權日之保護要件，又TRIPs既有上開規定，原判決及被上訴人卻逕認TRIPs未對專利優先權予以規定，而認可由我國自由決定，顯係屬適用法規不當；至於在發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因先前第1次專利申請案之行為而存在之權利，亦與TRIPs第70條第1項之「行為」不同，而應屬繼續存續之權利，依維也納條約法公約第28條註釋、TRIPs第70條第1項之反面解釋或第70條第2項之文義解釋，均應適用TRIPs，而非得由各會員國任意依其國內法因素，添加TRIPs所無之限制，亦與TRIPs第70條第1項無關連，原判決卻引用TRIPs第70條第1項，而認無同條第2項之適用，其認定理由及對於上訴人主張優先權存在之依據有重大誤解，適用法規顯有不當。（四）上訴人於原審主張商標法施行細則第3條有關優先權日早於92年11月18日者以商標法之法規生效日即92年5月28為優先權日之解釋，與本件應以我國加入WTO之日狀態相同，原判決卻疏未判斷，實屬判決不備理由；另上訴人於原審援引司法院釋字第320號解釋，認本案專利優先權之申請，於優先權制度本質即在處理過去曾於國外第1次專利申請案件在我國保護之問題，並無所謂溯及既往之問題，原審未能探求TRIPs優先權制度之目的，減少因專利屬地主義所造成之權利喪失，無視上開解釋之意旨，逕以10年前專利法第136條增訂理由，斷然認定我國對於導入國際優先權制度係採不溯及既往原則，係屬適用法規顯有不當；又我國於加入WTO時，明白承諾先前所有雙邊協定之優惠應擴大適用到所有WTO會員國，其中自包括未於雙邊協定中限制優先權日不得早於雙邊協定簽訂日之優惠，故所謂優先權日不得早於簽約日之限制，已不再拘束任何會員國，倘若有德國人民具有與本案相同條件之申請案，依被上訴人之主張，必將准許其優先權申請，則相同之申請條件，卻導致不同國家之人民在我國受到完全不同之待遇，亦即原審對於優先權日限制之認定，將造成最惠國待遇原則之違反，明顯違背我國工作小組報告之承諾，原判決漏未斟酌，影響判決結果，屬判決不備理由；至於上訴人於原審主張中央法規標準法第18條從新從優原則之適用，原審卻未說明何以不採上訴人所提舉重明輕之理由，係屬判決不備理由。並請依據行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款規定行言詞辯論。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人作成本案優先權主張應予受理之處分等語。
六、本院按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」為本件申請時專利法第24條第1項所明定。此即當時我國專利法關於國際優先權之規定；依本條規定，可知我國專利法關於國際優先權之承認係採互惠原則，即先申請案之受理國必須與我國為相互承認優先權之國家。又本條關於互惠原則之文字既為「在與中華民國相互承認優先權之外國第一次依法申請專利」，可知於申請人第一次依法申請專利之外國，須於申請人之申請日為與中華民國相互承認優先權之外國；亦即申請人主張之優先權日不得早於我國與該國相互承認優先權之生效日。又因我國於91年1月1日成為WTO會員，故WTO會員固可認為係廣義與我國定有條約或協定相互承認專利優先權之國家，不待另簽署互惠或雙邊協定即可於我國主張優先權；惟因TRIPs及TRIPs第2條所援引之巴黎公約均未就「『優先權』必須是以於第1次申請時兩國已為WTO會員國為要件，或可於成為會員國起回溯1年為基礎，加以特別之規範，故關於此一問題，於我國自仍應依據上述專利法之規定。因此，WTO會員於我國入會前未與我國簽有相互承認優先權之協定，而於我國入會後基於WTO會員之地位主張優先權者，其優先權日即不得早於91年1月1日；否則即應認為不合於主張優先權之要件。上訴意旨雖謂依TRIPs第70條第2項、第8項，即係關於優先權回溯適用之規定云云，惟TRIPs第70條第2項保護要件之標的係指於會員國適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言，在採互惠原則下，本件系爭案於我國加入WTO前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權，故TRIPs第70條第2項並非就優先權是否適用回溯之特別規定，同法條第8項則係對醫藥、農業生化專利之特別規定，與成為會員國前第1次外國專利聲請可否回溯取得優先權無涉。是以上開上訴意旨尚屬誤解。次查我國駐蘇黎士台北貿易辦事處駐日內瓦分處90年12月22日世貿（90）字第835號函被上訴人，以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze和歐洲智慧財產權專家Jan J.Brinkhof之意見，可見有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入WTO後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯及既往原則，此函為我國駐外單位洽詢WTO承辦人之調查意見，該函為公文書，其真正自無疑，並經原審於審判期日提示兩造辯論後，採為佐證，與證據法則尚無違。而上訴人於原審提出之專家意見書，並未經我駐外單位認證，無從認為真正，原審未予採證，亦無不合。本件原判決已就上訴人於91年6月18日所為本件發明專利之申請，因其主張優先權之申請日為90年6月20日，並其受理該申請案之國家（地區）為於我國成為WTO會員前，與我國並無互惠協定之歐洲專利聯盟，故因其優先權日早於我國成為WTO會員之91年1月1日，而不得於本件為專利優先權之主張等情，依其調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，依上開所述，並無違誤。又查另關於上訴人所為TRIPs第70條第2項、WTO爭端解決機制上訴機構針對加拿大案之裁決報告、中央法規標準法第18條及現行商標法施行細則第3條規定之主張，何以無從為有利於上訴人之認定，暨經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，所以於本件得予援用，亦均經原審詳述其法律上意見，核無不合；前開上訴意旨仍加以爭執，無非係其一己法律上歧異之見解，尚難認原判決有適用法規不當及理由不備之違法云云。另原審判決所以仍就本件依荷蘭與我國專利優先權協定，因上訴人主張之優先權日早於該協定生效日即90年12月17日，故仍不得為優先權主張為說明，乃敘明不論依據上訴人之本國即荷蘭與我國間之專利優先權協定或基於WTO會員而適用之TRIPs，本件均不得為優先權之主張，故上訴意旨據以指摘原判決有理由矛盾之違法云云，亦屬誤解。又查我國就優先權向採互惠原則，故原判決以83年1月23日修正之專利法第136條規定及立法理由，作為我專利法採不溯及既往原則之論據，自無不合。復查依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，可知我國業已依據TRIPs第2條規定及最惠國待遇原則，自我國成為WTO會員起，就未與我國簽署互惠或雙邊協定之WTO會員授與專利優先權之利益；此外上訴人並未具體指明我國有於雙邊協定中授予排除優先權日不得早於雙邊協定簽訂日限制之優惠；故原審雖就上訴人關於最惠國待遇之爭執疏未論究，惟因與結論無影響，亦難指為原判決違法。本件上訴人之主張並無可採，已如上述，故上訴人依據行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款規定，請求行言詞辯論，即無必要，併此敘明。綜上所述，原審判決以被上訴人所為上訴人不得享有優先權之處分，並無不合，而將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 鄭 小 康法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 彭 秀 玲