最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00623號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 甲○○上列當事人間因建築法事件，上訴人不服中華民國93年10月27日臺北高等行政法院92年度訴更一字第108號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人所有臺北市○○區○○路○○號3樓之1、2、3等建築物（以下簡稱系爭建物）位於商業區，領有被上訴人核發之73使字第0468號使用執照，核准用途為「辦公室」，供董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」（未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營視聽歌唱、酒吧等業務，經臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於民國90年1月12日零時40分臨檢查獲，臺北市政府警察局中山分局以90年1月15日北市警中分行字第9060417800號函請臺北市商業管理處及被上訴人依權責查處。經臺北市商業管理處認為違規使用人董永昌係違反商業登記法第3條規定，乃依同法第32條規定，由臺北市政府於90年1月31日以府建商字第9000529600號函處董永昌新臺幣（以下同）2萬元罰鍰，並命令應即停業，並副知被上訴人辦理。嗣經被上訴人審認上訴人違反處分時建築法（以下簡稱建築法）第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，於90年2月7日以北市工建字第9042302400號函處上訴人6萬元罰鍰，並勒令停止視聽歌唱、酒吧等業務之違規使用（即附表編號8所示之處分）。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院91年度訴字第1913號判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人不服，提起上訴，經最高行政法院92年度判字第1088號判決將原審判決廢棄，發回臺北高等行政法院更為審理，經臺北高等行政法院92年度訴更一字第108號判決駁回，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、本件上訴人於原審起訴主張：經查，臺北市政府警察局中山分局中山一派出所臨檢紀錄表內容不實，按並無僱用女服務生17名坐檯陪侍，茲有當時在場之顧健五及駱伊伶可證，而且臺北市政府警察局中山分局93年8月23日北市警中分行字第09364360500號函復臨檢現場人員名冊女生僅有11名，並無女服務生17名，且臨檢時執行人員態度並非良好，而臨檢紀錄均係警方所寫後令顧健五、駱伊伶簽名，事實真相不明，該臨檢紀錄後原處分單位並未查證，遽予處分，顯有不當。上訴人將系爭建物出租予張世欽長達五年，在租期有效期間，張世欽違背租約將房屋違法使用，並以人頭長期違反建築法規定，縱然屬實，自應處罰違規使用人，排除惡法處罰非違規未使用之所有人，本件正準備提出違憲案，申請釋憲，可否停止審判，以保障權益？未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，依未修正前建築法第90條規定，係處建物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。上訴人係於86年8月15日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年10月15日至91年10月14日止，有房屋租賃契約書影本可徵，並為被上訴人所不爭執。縱上訴人所有系爭建物於87年3月至88年5月間經警查獲多次違規經營酒吧、視聽歌唱等業務使用，是否多次不同之變更使用行為。87年3月間首次為警查獲違規使用時，被上訴人縱然依法得科處上訴人罰鍰並勒令停止使用，然該處分應合法送達於上訴人，始得以上訴人經勒令停止使用而不停止，就嗣後查獲之違規狀態為連續處罰。因此上訴人一再聲明附表所示處分均未合法送達，被上訴人亦不否認其將附表所示處分送達於非上訴人住居所之臺北市○○街○○○巷○號3樓，且未能提出附表所示處分已送達上訴人之證明，則其所為附表所示編號2至7之連續處罰是不合法。此雖與本件受處分相去二年，但該二年間，臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於該二年期間均未至現場臨檢，也無紀錄可查，不能證明該二年期間就變為合法營業，因此附表1至7號之處分，與本件之處分，實係同一變更行為狀態之延續，實是同一事件。且編號1至7號均未送達上訴人，上訴人實無經勒令停止變更使用而不停止情事，因此被上訴人未予查證，即為連續處罰並處分本件，實與建築法所規定連續處罰之要件不符，其連續處罰實有錯誤。從而原處分顯有錯誤，訴願決定予以維持，亦有不當，為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：上訴人所有之系爭建物位於商業區，領有被上訴人核發之73使字第0468號使用執照，核准用途為「辦公室」，係屬建築法第73條執行要點之Ｇ類第二組供商談、接洽、處理一般事務之場所，經臺北市政府警察局中山分局自87年3月至90年2月間前往系爭建物現場稽查、臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋、董永昌等違規使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」、「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業務，此為上訴人所不爭執。而上訴人於該址未經申請變更使用執照，即供他人違規使用為經營酒吧業、視聽歌唱業務之場所（係屬Ｂ類第一組供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），上訴人擅自變更系爭建物使用用途之違規事證明確，洵堪認定。依建築法第90條規定未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，處建築物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。上訴人於86年8月15日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年10月15日至91年10月14日止，且於87年3月起經警查獲多次違規供經營酒吧、視聽歌唱業，是以系爭建物確有未經許可擅自變更使用之事實。按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，其目的即在對建築物之使用除建築物使用人外，所有權人應以所有人之地位對其所有建物善盡管理之義務，而使建築物合於法規之使用。又84年8月修正後之建築法第90條規定，對違規使用之情形得就建築物所有權人或使用人擇一處罰，其修正意旨乃為避免處罰違規使用人時，其多為人頭，動輒變更，查處不易，強制執行無效之現象；且建築物所有權人理應負有維持及監督其所有建築物合法使用之責任，不得因借用人頭出租謀利、租賃契約有禁止使用之約定或事後解除租賃契約而免責，且經臺北市政府警察局中山分局90年8月31日、90年9月5日前往上開建築物現場稽查、臨檢，迄今仍繼續供他人違規使用，坐收違規使用租金。被上訴人依建築法第90條第1項前段規定，以所有權人即上訴人為受處分對象之各該處分，自屬有據。臺北市政府警察局中山分局自87年1月至88年5月間前往上開建築物現場臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等違規使用為經營酒吧、視聽歌唱等業務，可知前開期間內使用系爭建物之使用人並不相同，使用人既不相同，難認係同一變更使用行為之延續。本件查獲系爭建物違規變更使用，非屬前開附表所示編號1至7違規使用之同一變更使用行為狀態之延續，難認上訴人係經勒令停止變更使用而不停止而為連續處罰。且被上訴人係依臺北市政府警察局中山分局中山一派出所90年1月12日臨檢紀錄表所為之處分，系爭事實不僅建物使用人「董永昌」與附表所示編號1至7號處分之使用人等數人不同，且該處分已送達於上訴人，又被上訴人前一次就系爭建物違反建築法所為處分乃在88年5月31日所為之處分，其與系爭處分之日期相去近二年，實難謂系爭建物違規變更使用之行為係同一變更行為狀態之延續，實非同一事件。上訴人辯稱未收到處分書云云，經查被上訴人所寄地址為：臺北市○○街○○○巷○號3樓，係被上訴人向地政事務所查詢，依系爭建物產權登記簿上所載地址付郵並以雙掛號送達，上訴人雖實際另居他處，惟建物產權登記簿上所載地址仍有收受信件記錄可稽；另依上訴人起訴狀之記載顯見上訴人早已知悉系爭建物違規使用情事，非如上訴人所稱「並未收到罰單，迨被上訴人以89年11月7日北市工建字第8932896200號函經他人轉來收到後，上訴人始知該出租房屋仍違規使用」云云，且本件附表編號一至七之函或書函應無未送達之情事等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依建築法第90條規定未經領得變更使用執照，擅自變更建物使用者，處建築物所有權人或使用人罰鍰並勒令停止使用，其得以補辦手續者，令其限期補辦手續，其不停止使用或逾期不補辦者，始得為連續處罰。查上訴人所有之系爭建物位於商業區，領有被上訴人核發之73使字第0468號使用執照，核准用途為「辦公室」，係屬建築法第73條執行要點之Ｇ類第二組供商談、接洽、處理一般事務之場所，此有該使用執照存根影本附於原處分卷可稽。上訴人於86年8月15日訂約將系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年10月15日至91年10月14日止，而臺北市政府警察局中山分局自87年1月至90年1月間，派員前往系爭建物現場稽查、臨檢，先後查獲系爭建物供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋、董永昌等違規使用為「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」、「漂亮寶貝商務聯誼俱樂部」（均未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營酒吧、視聽歌唱等業務，此有臺北市政府建設局勒令各該違規使用人應即停業及科處渠等罰鍰之各該函附於訴願卷可按，並有本件臺北市政府警察局中山分局中山一派出所90年1月12日臨檢紀錄表、臨檢現場人員名冊附於本院卷可證，是以上訴人於該址未經申請變更使用執照，即供他人違規使用為經營酒吧業、視聽歌唱業務之場所（係屬Ｂ類第一組供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所），擅自變更系爭建物使用用途之違規事證明確，洵堪認定。按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，其目的即在對於建築物之使用除建築物使用人外，所有權人應以所有人之地位對其所有建物善盡管理之義務，而使建築物合於法規之使用。又84年8月修正後之建築法第90條規定，對違規使用之情形得就建築物所有權人或使用人擇一處罰，其修正意旨乃為避免處罰違規使用人時，其多為人頭，動輒變更，查處不易，強制執行無效之現象；且建築物所有權人理應負有維持及監督其所有建築物合法使用之責任，不因借用人頭出租謀利、租賃契約有禁止使用之約定或事後解除租賃契約而免責，且經臺北市政府警察局中山分局於90年1月12日派員前往系爭建物現場稽查、臨檢，仍繼續供他人違規使用，坐收違規使用租金。被上訴人依建築法第90條第1項前段規定，以所有權人即上訴人為受處分對象之原處分，自屬有據。臺北市政府警察局中山分局自87年1月至88年5月間派員前往系爭建物現場臨檢，先後查獲供馬敬棠、林博仁、李祐賓、呂瑞麒、林正洋等違規使用為經營酒吧、視聽歌唱等業務，可知前開期間內使用系爭建物之使用人並不相同，使用人既不相同，難認係同一變更使用行為之延續。本件查獲系爭建物違規變更使用，非屬前開附表所示編號1至7違規使用之同一變更使用行為狀態之延續，難認上訴人係經勒令停止變更使用而不停止而為連續處罰。且被上訴人係依臺北市政府警察局中山分局中山一派出所90年1月12日臨檢紀錄表所為之處分，系爭處分不僅建物使用人「董永昌」與附表所示編號1至7號處分之使用人等數人不同，且該處分已送達於上訴人，又被上訴人前一次就系爭建物違反建築法所為處分乃在88年5月31日所為之處分，其與系爭處分之日期相去近二年，實難謂系爭建物違規變更使用之行為係同一變更行為狀態之延續，實非同一事件。被上訴人就附表編號1至7之函或書函所寄地址為：
臺北市○○街○○○巷○號3樓，既係被上訴人向地政事務所查詢，依系爭建物產權登記簿上所載地址付郵並以雙掛號送達，上訴人雖實際另居他處，惟建物產權登記簿上所載地址仍有收受信件記錄可稽；另查上訴人起訴狀記載以被上訴人於87年間查獲違規，竟然以違反建築法將上訴人移送臺北地方法院檢察署偵辦，上訴人始知出租房屋有違規行為，同時委任鄭庭壽律師於88年6月10日終止委任承租契約等語云云，顯見上訴人早已知悉系爭建物有違規使用情事，非如上訴人所稱並未收到罰單，迨經他人轉來而收到被上訴人89年11月7日北市工建字第8932896200號函後，始知該出租房屋仍違規使用云云，故本件附表編號1至7之函或書函應無未送達之情事。綜上所述，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人所為處以上訴人6萬元罰鍰，並勒令系爭建物停止為視聽歌唱、酒吧等業務違規使用之處分，揆諸建築法第73條及第90條、建築法第73條執行要點第一點暨內政部88年7月16日台內營字第8873869號函釋規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨主張略謂：上訴人將所有系爭建物出租予訴外人張世欽，租期自86年10月15日起至91年10月14日止計五年，並於租約第4條第3款明定「禁止將房屋違法使用」並「禁止轉租、出租、頂讓他人」。詎張世欽承租後違反約定，未經出租人同意，擅自交付訴外人馬敬棠、林博仁，李祐賓、呂瑞麒、林正洋、董永昌等人違規使用。迨被上訴人於88年間以上訴人違反建築法移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦始知情，乃於88年6月10日委由鄭庭壽律師以（88）庭律字第017號函通知承租人終止租約，停止使用並返還房屋，且函知被上訴人。惟張世欽拒不搬遷，並以房屋租約尚未到期抗辯。現租約業經終止，而董永昌、莊育文、湯景昇等多人與上訴人並無任何關係，仍與張世欽共同無權占用該房屋，上訴人已於90年8月8日向臺灣士林地方法院請求遷讓房屋，並於90年8月17日向中山分局提出告訴，已盡力督促並制止違法營業。上訴人一再主張建築法第90條為惡法，然原審卻認為該條規定並無不當，顯然牴觸憲法保護人民權利之規定。而上訴人提起民刑事訴訟暨請求臺北市政府予以斷水斷電，仍無法收回系爭建物，公權力無法伸張，處罰所有權人自有不當，爰請依行政訴訟法第252條裁定停止訴訟，並聲請司法院釋憲。經查上訴人不認識董永昌其人，其佔用上訴人房屋違規營業，上訴人並不知情，原審認定上訴人提供房屋供其違規營業，並未敘明上訴人如何提供房屋違規營業之理由，自有理由不備之違法。上訴人並於原審主張臨檢記錄表不實致事實真相不明，並請求傳訊證人等情，原審非但未予傳訊證人，且未依行政訴訟法第123條規定調查證據，又未於判決理由內說明不調查之理由，有理由不備之違法。而上訴人更於原審請求停止訴訟，聲請釋憲，原審就此並未當庭裁定駁回，亦未於判決理由內說明，顯有不備理由之違法。上訴人於原審提出被上訴人對上訴人處罰如附表編號1至7號之行政處分並未合法送達，然原審竟以上訴人於起訴狀之記載，認上訴人已合法收受，然查係上訴人誤以87年查獲時移送法辦，嗣後查係被上訴人於88年間移送，並經臺灣臺北地方法院檢察署於88年間通知開庭，上訴人始知系爭房屋遭違規使用，且上訴人於本件經臺北高等行政法院91年度訴字第1913號案件審理時附有臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第5943號不起訴處分書，並於臺北高等行政法院91年度訴字第1913號案件開庭時說明，原審不查，亦不依證據調查，且未於理由內說明對於上開有利上訴人之證據不採之理由，有判決不備理由之違法。且原審對於上訴人主張該違規經營酒吧行為屬同一事件，為同一行為狀態之延續，原審卻未依職權調查臺北市政府商業處就該二年期間之營業有無核發營利事業執照，且未於判決理由內說明該二年內如何合法營業，有判決理由不備之違法等語，爰請判決廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定或發回臺北高等行政法院更為審理。
六、本院按：除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文。本件原審法院確定之事實，係指附表編號8所示之原處分，不及附表編號1至7所示之處分，上訴理由陳述涉及附表編號1至7部分之論述，非本件原審認定之事實，不得作為本件判決之基礎，本院不予論述，合先敍明。次按：建築法第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第90條規定：「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第58條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」上開建築法第90條，係84年8月修正後之內容，依該條規定，對違規使用之建築物得就建築物所有權人或使用人擇一處罰；且建築物所有權人理應負有維持及監督其所有建築物合法使用之責任，不得因借用人頭出租謀利、租賃契約有禁止使用之約定或事後解除租賃契約而免責。上訴人主張上開規定為惡法，核無足採；本院認上開規定尚無牴觸憲法疑義，上訴人聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋，核無必要，應予駁回。末按，本件上訴人所系爭建物位於商業區，領有被上訴人核發之73使字第0468號使用執照，核准用途為「辦公室」，卻供董永昌開設「漂亮寶貝ＫＴＶ酒店」（未領得臺北市政府核發之營利事業登記證）經營視聽歌唱、酒吧等業務，經臺北市政府警察局中山分局中山一派出所於90年1月12日0時40分臨檢查獲之事實，業據原審審認無誤，則被上訴人認上訴人違反建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，科處上訴人6萬元罰鍰，並勒令停止視聽歌唱、酒吧等業務之違規使用，核無違誤。至於上訴人與使用人董永昌是否相識，並不影響上訴人違章行為之認定。另上訴意旨指摘原審未傳訊警局臨檢筆錄現場簽名人顧健五、駱伊伶；以及附表1至7及附表8違章行為是否為行為狀態之延續等項，係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 莊 俊 亨