最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00671號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國93年12月15日臺北高等行政法院92年度訴字第5481號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經被上訴人核准於臺北市○○區○○路1段216號1樓開設正利商行，領有被上訴人核發之北市建商商號（78）字第184466號營利事業登記證，其核准登記之營業項目為：F209010書籍、文具零售業、F209030玩具、娛樂用品零售業、I301030電子資訊供應服務業，曾經臺北市政府審認上訴人有經營登記範圍外業務之情事，以民國（下同）90年3月12日府建商字第9002630800號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被上訴人於92年7月31日14時30分許至上訴人營業場所行資訊休閒業聯合輔導稽查，查獲上訴人有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事。被上訴人審認上訴人再次違規經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第2項規定，以92年8月5日北市商三字第09231653700號函（下稱原處分）處以上訴人新臺幣（下同）30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人既處以上訴人30,000元罰鍰，且命令停止經營登記範圍外之業務，將嚴重剝奪上訴人權利，然被上訴人卻未於作成原處分前，給予上訴人陳述與說明之機會，顯違反行政程序法第39條、第102條之規定至明。次按，商業登記雖係地方自治事項，惟應有地方制度法第27條以外之規定為依據，是臺北市政府商業行政委任辦法第1條並未列出「委任」所依據之法規，顯屬不當。又地方制度法中雖有規定商業管理與輔導係屬地方自治事項，但並無明定商業登記及商業登記法中之罰則部分屬地方自治事項，抑或中央委辦事項之規定，故若此部分依法應屬中央委辦事項時，臺北市政府即無權再委任被上訴人辦理，亦即被上訴人就違反商業登記法第8條、第33條之所為之罰款，均將是越權之行政處分。再者，商業登記法乃由立法院通過總統公布之法律，是商業登記法第6條以下規定中央及地方主管機關應執行之事項，正與憲法第108條之規定相符，亦與地方制度法之立法意旨相同，依憲法位階高於法律之觀點所為合憲解釋，即應認有關直轄市工商輔導及管理之規定，即系爭商業登記事項，係委辦事項，自不包括在地方制度法第18條第7款第3目之範圍內。商業登記事項既係委辦事項，而非自治事項，且地方制度法第27條第1項亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，故臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任被上訴人執行，於法不合，被上訴人無權對於違反商業登記法第8條、第33條之案件處以行政罰款，請撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：上訴人營業場所之經營型態係提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，即屬資訊休閒業，是上訴人未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第8條第3項之規定，被上訴人依同法第33條第2項規定，並審認上訴人再次違反前揭商業登記法第8條第3項及「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」之規定，處以30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。復查原處分作成之依據，係被上訴人92年7月31日聯合輔導稽查紀錄表，該紀錄表已詳實記錄上訴人營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人親閱無訛具結確認，是上訴人違規事實於客觀上已明白且足以確認，按行政程序法第103條第5款之規定，雖被上訴人於處分前未予陳述意見之機會，仍無違誤。再按商業登記法第6條之規定，臺北市政府為本件之主管機關，而依地方制度法第18條第7款第3目、第27條第1項及行政程序法第15條等規定，有關直轄市工商輔導及管理等事項，係屬直轄市之自治事項，故臺北市政府自得以90年7月10日府法三字第9007776800號令發布之臺北市政府商業行政委任辦法，且刊登臺北市政府公報後，將商業登記法中有關該府權限事項委任被上訴人執行。況營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，並非中央所能事必躬親，故係屬各直轄市政府及各縣（市）政府之職權事項及自治事項無訛。且於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項並無違誤，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：臺北市政府依據地方制度法第18條第7款第3目及第27條第1項之規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令發布臺北市政府商業行政委任辦法（已於93年7月14日廢止），將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行，該委任辦法業經刊登臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，符合商業登記法第6條之修正意旨。復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第15條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，符合行政程序法第15條之規定，自已發生委任之效力。綜上，臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任被上訴人得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。次依被上訴人92年7月31日聯合輔導稽查紀錄表，足見上訴人經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇。而上訴人未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第8條第3項之規定。末查，原處分作成所根據之被上訴人92年7月31日聯合輔導稽查紀錄表既已詳實記錄上訴人營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人蕭來旺（即上訴人之父）親閱無訛具結確認，是上訴人違規事實於客觀上已明白且足以確認，被上訴人於處分前雖未予陳述意見之機會，依行政程序法第102條、第103條第5款之規定，仍無違誤，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨除執與原審相同之主張外，略以：系爭行政處分之法源依據係地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，惟該委任辦法尚有諸多瑕疵，如：公告方式不明、臺北市政府並未通知上訴人，亦未告知公會轉知上訴人、未依法舉行聽證會、於93年7月14日已廢止，廢止原因與滯礙難行及法源根據尚有爭論等，原審均漏未調查，自難遽爾令上訴人負受罰鍰之責任。又系爭行政處分罰則部分，並非地方自治事項，已於原審詳述，原審判決仍認為係地方自治事項，自有判決不適用法規或適用不當之違背法令。復查，商業登記法係立法院通過之中央法規，臺北市政府係依中央授權辦理該登記法有關事項，殊無由其再依地方自治法規委任下層機辦理之餘地，原判決一方引用地方自治法規，另一方面復謂地方機關得依地方自治法規內部委任下級機關辦理中央法規事項，意指地方機關得將中央法規變成地方自治事項有關之法規，其判決顯有不備理由之違背法令。再者，經濟部商業司雖曾於89年11月3日邀集業者研商系爭營業活動之定位與歸類，惟上訴人並未受通知與會，而上訴人主觀認定並非係經營登記範圍以外之項目，原判決逕引用前開經濟部商業司89年之研商結論，而漏未調查上訴人是否知悉該研商結論，遽認上訴人經營登記範圍外之業務，係屬違反商業登記法，並認經濟部上開研商結論就商業登記項目定義所為之釋示，並未違反法律保留原則，但並未說明上訴人未獲告知為何應受拘束，足證原判決有不備理由之違背法令。又原判決謂依行政程序法第103條第5款之定，可不必給予上訴人陳述與說明之機會云云，惟對此並未詳予論述，亦有判決不備理由之違背法令。末查，被上訴人就系爭非地方自治事項既無管轄權，所處罰鍰亦失其附麗，原判決認依行政程序法第15條被上訴人有管轄權云云，其認事用法顯然違背行政訴訟法第243條第2項第3款之違背法令，請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條、第103條第5款定有明文。本件依卷附被上訴人92年7月31日聯合輔導稽查紀錄表所載：「．．．二、稽查時，營業中，有9位客人消費中，現場裝設中華電信T一專線連結十一組電腦及其週邊設備，供客人上網擷取遊戲打玩，提供之遊戲軟體有：天堂、戰慄時空、世紀帝國、金庸群俠傳等遊戲。」已詳實記錄上訴人營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人蕭來旺（即上訴人之父）親閱無訛具結屬實，是上訴人違規事實於客觀上已明白且足以確認其所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬經濟部90年12月28日經（90）商字第00000000000規定資訊休閒業（即經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告之資訊休閒服務業；嗣經濟部並以92年6月30日經商字第09202136860號公告修正資訊休閒業定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」）業務範疇，而有系爭違規行為，徵諸上開行政程序法第103條第5款規定，於作成系爭行政處分前，被上訴人自得不給予上訴人陳述意見之機會。次按憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「（第1項）省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。（第2項）臺灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，本條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。又按88年1月25日公布施行地方制度法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。復按「公文程式之類別如下：一、令：公布法律、任免、獎懲官員，總統、軍事機關、部隊發布命令時用之。五、公告：各機關對公眾有所宣布時用之。」為公文程式條例第2條第1項第1、5款所明定。依此，所謂公告，乃機關對不特定大眾宣布周知時所使用之公文。而公布或發布，則指刊登於一定之刊物，或張貼於公眾易見之處所，使眾所周知之意；在法定程序上，法律或自治條例通過、或命令訂定完成，公開刊載於機關公報、新聞紙，使生效力之謂。另行政程序法第15條規定：「（第1項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。（第2項）行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。（第3項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」其立法要點記載：「行政機關基於事實需要，有將其權限之一部分委任下級機關或委託其他機關之必要，爰規定其得依法規委任或委託，『並應公告周知』」等語，參酌行政程序法第156條第1項：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告」規定，顯見刊登政府公報或新聞紙乃屬行政程序法中踐行公告程序，使人民周知之一種方式。而依地方制度法第27條規定「（第1項）直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。（第2項）前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。（第3項）直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」則臺北市政府以90年7月10日府法三字第9007776800號發布「臺北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「臺北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條第1項規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，以該處名義執行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，委任所屬下級行政機關執行（依臺北市政府組織自治條例第6條第1項第4款規定，市政府設建設局；次依臺北市政府建設局組織規程第8條規定，建設局下設市場管理處、商業管理處、度量衡檢定所、動物衛生檢驗所；又臺北市商業管理處組織規程第3條規定：「本處下設各科、室，分別掌理各有關事項：
一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。第二科：（略）。第三科：掌理商業管理計畫之規劃及擬定、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案事項。第四科：掌理商業發展策略之規劃及推動．．．。」），並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號函准予備查，復刊登於90年7月出版之臺北市政府公報，使人民周知並遵行，揆諸地方制度法第27條、臺北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。從而被上訴人以上訴人違反商業登記法第8條第3項，依同法第33條第2項規定裁處上訴人罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，載明其判斷而得心證之理由於判決，詳如上述，經核並無違誤。上訴論旨執持前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書記官 陳 盛 信