最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00701號上 訴 人 光輝工程有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年11月25日臺北高等行政法院91年度訴字第3129號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人於民國（下同）86年1月至同年5月間承包工程，未依法向實際交易對象取得進項憑證，卻以非實際交易對象涉嫌虛設行號之唯強工程有限公司（下稱唯強公司）所開立之統一發票，金額合計新臺幣（下同）19,803,339元（未含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額990,171元。又於85年12月至86年5月間涉嫌無進貨事實，取得唯強公司所開立之統一發票，金額合計11,118,845元（未含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額555,943元，案經原處分機關臺北市稅捐稽徵處（嗣由被上訴人承受其營業稅業務）查獲，就有進貨事實部分，核定補徵營業稅額990,171元，並依稅捐稽徵法第44條規定，按未依規定取得憑證經查明認定之總額19,803,339元處百分之五罰鍰計990,166元；就無進貨事實部分，核定補徵營業稅額555,943元，並依行為時營業稅法第51條第5款規定按所漏稅額370,236元（扣除86年1月至87年6月間之最低累積留抵稅額185,707元）處8倍之罰鍰計2,961,800元（計至百元止），合計補徵營業稅額1,546,114元、罰鍰3,951,966元。上訴人不服，申請復查結果，改為認定上訴人均有進貨事實，其中資金回流至上訴人帳戶金額7,726,930元（含稅），上訴人不能證明其有支付進項稅額，此部分仍屬漏稅，按所漏稅額367,949元（7,726,930÷1.05×0.05）處7倍罰鍰計2,575,600元，另3,759,864元由員工蔡文文領取，連同前述未取得合法憑證之19,803,339元，合計23,563,203元，處百分之五之罰鍰計1,178,160元，合計罰鍰更正為3,753,760元，其餘復查駁回。上訴人仍不服，訴經財政部訴願決定：「原處分（復查決定）關於違反營業稅法罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」上訴人對駁回部分仍不服，提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）87年度訴字第1483號刑事判決之記載，與上訴人系爭工程有關聯者，僅賴宗明借用唯強公司之執照向上訴人承包工程。唯強公司已依法報繳應納稅捐有案，非虛設行號。上訴人對賴宗明借牌承包工程之事實，並不知情，上訴人與唯強公司訂約並施作完工，且開立以唯強公司為受款人並禁止背書之銀行本票給付工程款，唯強公司既未漏稅，故不應對上訴人補徵營業稅，否則有違司法院釋字第337號解釋意旨。被上訴人對上訴人為補徵營業稅處分，即有不合，為此訴請撤銷訴願決定、復查決定及原核定關於補徵營業稅部分。
三、被上訴人則以：唯強公司為一實質虛設行號，業經臺灣臺中地院87年度訴字第1483號刑事判決在案，足證唯強公司為以對開發票沖抵進、銷項帳及以虛進虛銷循環開立統一發票互抵之實質虛設行號，上訴人自無可能與其有交易之事實。唯強公司顯非上訴人之實際交易對象，其取得唯強公司之發票，依本院87年7月份第一次庭長評事聯席會議決議，仍應依營業稅法第19條第1項第1款規定，仍應就其取得不得扣扺憑證扣扺銷項稅額部分，追補該項不得扣扺之銷項稅款，該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額並無影響等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購進貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列之進項稅額，不得申報扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。．．．」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．．」「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」分別為（行為時）營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款、第33條第1款及同法施行細則第52條第1項所明定。本件上訴人前述違章事實，有財政部財稅資料中心87年5月25日列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單、上訴人85、86年度總分類帳、工程估驗請款單、85年5月30日與榮工處簽訂之工程契約、負責人甲○○87年8月3日至原處分機關所作談話筆錄、盛甲有限公司（下稱盛甲公司）負責人蕭錫山89年1月11日於臺南市稅捐稽徵處所作談話筆錄、臺中地院87年度訴字第1483號刑事判決等影本附卷可稽。上訴人謂依據臺中地院前開刑事判決已認定賴宗明借唯強公司之執照與案外人盛甲公司共同承攬上訴人在高雄縣燕巢鄉工地之棄土工程，於賴宗明向上訴人請款時交付唯強公司之發票與上訴人等語，足證唯強公司並非虛設之公司，其與上訴人間確有真實之交易，上訴人亦已交付百分之五之營業稅予唯強公司繳納系爭營業稅，不應再向上訴人補徵稅款云云乙節。查臺中地院上開判決既已認定係案外人賴宗明借用唯強公司之執照與盛甲公司共同承攬上訴人在高雄縣燕巢鄉工地之棄土工程，則實際承攬人即為賴宗明與盛甲公司，並非唯強公司，依上開法條之規定，上訴人即不得以唯強公司開立之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額。況依上開刑事判決所載，唯強公司開立系爭發票46張，金額共計30,922,184元與上訴人後，即向賴宗明購買虛設之樺瑛企業社、隆傑驊公司及月富興業公司發票64張，金額共計32,480,000元，及向簡萬勝購買宋介平、蔡永昌所虛設之上明哲公司、聯澤公司、遠祥興業公司、漢誼公司之發票31張面額計18,647,454元，賴宗明再交付林哲雄所實際經營之思親工程有限公司（下稱思親公司）所開立之發票22張面額計9,828,000元給唯強公司充當進項憑證；林萬益又開立唯強公司發票13張面額計5,381,320元，10張面額計4,848,525元給賴宗明虛設之隆桀驊公司、和光石公司充當進項憑證，以掩飾該2公司無營業之情形等語，此有上開判決附卷可稽，足證唯強公司開立系爭發票與上訴人後，另以虛設行號所開發票充作進項憑證，扣抵銷項稅額，並無實際報繳系爭營業稅，上訴人謂唯強公司與其有真實交易，渠亦已交付系爭發票之稅款與唯強公司繳納營業稅，並無逃漏營業稅，不應對上訴人補徵營業稅云云，顯屬無據，從而，原處分核定上訴人應補徵營業稅1,546,114元，於法並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適，上訴人訴請撤銷為無理由，應予駁回。至於原復查決定就罰鍰部分所更正之罰鍰金額，是否正確，非屬本案範圍，不在本案審酌之列等為其判斷之基礎，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回。
五、按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照）。行政法院雖得斟酌刑事法院所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決為證據，逕以刑事判決所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。原判決認定上訴人有前述違章行為之理由，僅載明係依財政部財稅資料中心87年5月25日列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單、上訴人85、86年度總分類帳、工程估驗請款單、85年5月30日與榮工處簽訂之工程契約、負責人甲○○87年8月3日至原處分機關所作談話筆錄、盛甲公司負責人蕭錫山89年1月11日於臺南市稅捐稽徵處所作談話筆錄及臺中地院87年度訴字第1483號刑事判決，並敘明上開刑事判決部分認定之事實，而未記明如何依上開證據而得心證。且查甲○○於前開筆錄稱：上訴人將其承包之榮工處工程轉包予唯強、盛甲公司，因榮工處停工，故未取得盛甲公司發票，僅取得前段工程之唯強公司發票，上訴人係開立台新銀行本票付款等語。蕭錫山之筆錄記載：盛甲公司與唯強公司共同和上訴人訂立工程承攬協議書，因唯強公司施工不當，提前解約。上訴人開立之支票係唯強公司代表人賴宗明委託盛甲公司代收，均已交付賴宗明等語。均不足為唯強公司係虛設行號，或上訴人未實際與唯強公司交易之證明。而統一發票查核清單係關於上訴人取得唯強公司統一發票明細資料，上訴人85、86年度總分類帳、工程估驗請款單、與榮工處之工程契約係上訴人帳載及與榮工處交易情形，均未能證明上訴人有前述違章行為。是原判決顯係以前述刑事判決為證據，逕以該刑事判決所認定之事實為本件違章事實，而未記明其心證之理由，自屬判決不備理由。上訴人執此上訴，為有理由，應將原判決廢棄，發回原法院另為適法裁判。
六、依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 19 日
書記官 邱 彰 德