最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00725號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因變更名稱登記事件，上訴人對於中華民國93年12月31日高雄高等行政法院93年度訴字第760號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張略以：參諸憲法第107條至第110條規定及地方制度法第18條規定意旨，並從被上訴人未依地方制度法第25條規定將都市計畫法高雄市施行細則修正案先送交高雄市議會審議即行發布之事實觀之，有關電子遊戲 (藝)場業設置地點之規範，應為委辦事項性質，都市計畫法第85條既僅「概括授權」直轄市政府訂定施行細則為細節性、技術性規定，被上訴人卻以都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款有關距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以上之規定，限制人民設置電子遊藝場之地點，顯然違反授權明確性原則及法律保留原則，亦不符公益原則，有違比例原則，再者，依特別法優先於普通法之法理，都市計畫法之施行細則，絕不可能優先於電子遊戲場業管理條例之規定，且該限制顯較電子遊戲場業管理條例更為嚴苛，形同剝奪人民合法經營電子遊藝場之營業自由，參地方制度法第30條第3項規定，前開施行細則規定應屬無效。又行政處分應記載理由及其法令依據，為行政程序法第96條第1項第2款所明文，未記明理由依同法第114條第1項第2款規定，固得於訴願程序終結前補正，而補正之方式須另行以正式公文書記載補正理由送達相對人，原處分對於上訴人申請案究違反哪條法令並未載明，且上訴人已於訴願書指摘該瑕疵，被上訴人竟僅在訴願答辯書記載漏列條號，其僅能視為被上訴人答辯之追補，被上訴人既未於訴願程序終結前補正理由，並已無從補正，顯有程序違法之瑕疵。另依行為時電子遊戲場業管理條例第8條及第10條第1項規定，及高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表之制式作業流程，可知有關電子遊藝場業之變更登記申請，係屬數主管機關共同參與之程序，應認具備多階段行政處分之性質，應視為一個整體行為，若終局許可之目的未達成，其申請程序即未完全終結。上訴人於民國91年12月4日向被上訴人申請變更登記，經被上訴人退件要求補正。嗣依照被上訴人補件教示，於92年4月3日取得電子遊藝場用途建築執照並鳩工興建，經於92年12月20日建物竣工後，於93年1月15日取得電子遊戲場用途使用執照，上訴人再於93年3月3日再次補具文件向被上訴人申請變更登記。是上訴人基於取得電子遊藝場變更登記許可之目的，依被上訴人補件之教示，向被上訴人工務局申請取得電子遊藝場用途建築執照，至遲上訴人於向工務局申請電子遊藝場用途建築執照時，應認本件申請程序已持續進行，而系爭施行細則既於上訴人申請程序中變更，應不能對上訴人為不利之認定，應有中央法規標準法第18條從新從優原則之適用。本件電子遊藝場變更申請案，既為排他專屬營業權之取得，其性質即與同屬排他專用權性質之商標權相當，是本件於變更登記許可以前，應認「處理程序」尚未終結，有法律變更從新從優原則之適用，不受被上訴人曾否退件之影響，被上訴人遽為不利上訴人之認定，亦有違上訴人既得權保障及信賴保護，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則略以：被上訴人對於91年12月4日及同年月20日兩次營利事業變更登記申請案均予退件，且被上訴人就第2次退件所為之91年12月20日高市府建二營字第09107135101號函附記有「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」之事項，然上訴人於收受該2函文後未向經濟部提起訴願，足認被上訴人已具體為否准處分之意思，非如上訴人所言係通知補正其他要件，且應認上訴人93年3月3日所提變更登記申請案，係新申請案，自有92年9月29日修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第12款規定之適用，而無中央法規標準法第18條法律不溯及既往及從優原則之適用。被上訴人依都市計畫法第85條規定，於92年9月29日修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第12款規定距離限制，係有法律授權依據。而電子遊戲場業管理條例第9條有關營業場所距離之限制係屬全國性最低基準，變更電子遊戲場營業所在地，仍須符合電子遊戲場業管理條例第8條有關都市計畫法之規定。因此，被上訴人依都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定之內容，並未違反電子遊戲場業管理條例第9條規定，應屬合法有效。且前揭施行細則之修正，被上訴人已依法公告，上訴人尚難謂該施行細則有違行政程序法第154條規定。又上訴人所稱原處分未明確記載駁回申請之法令依據，顯已違行政程序法第96條第1項第2款之規定云云。經查，原處分固未明確記載本件營利事業名稱等變更登記申請案違反都市計畫法高雄市施行細則何一法條，惟被上訴人已說明係依都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，且該答辯書已寄達上訴人，使其有可爭執之機會。況上訴人在被上訴人尚未為補充說明前，即已於訴願理由書中就都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定如何有違法律優越及法律保留原則有所指摘，顯係上訴人於收受原處分時由該處分內容，即已知原處分所載之都市計畫法高雄市施行細則係何所指，故尚難謂原處分有重大瑕疵而應將原處分撤銷。況且，依電子遊戲場業管理條例第8條規定，電子遊戲場其營業場所除符合建築法令及消防法令外，尚須符合都市計畫法規定，本件縱如上訴人所述，擬遷址之營業場所之建物已符合電子遊藝場之使用用途，然此並不當然意謂該營業場所即可經營電子遊戲場，尚須視其是否符合都市計畫法等相關規定而定。本件上訴人擬遷址之營業場所，既然不符合都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，被上訴人自應不准其遷址申請等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：經核被上訴人前揭91年12月20日高市府建二營字第09107135101號函載明「經核不符規定」及「檢還原申請書」予以退件，並記載「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」等語，足認被上訴人對於上訴人之申請案已具體為否准處分之意思，且教示上訴人如有不服，應對該處分提起訴願。從而，上訴人91年12月4日申請案及91年12月20日之補正案件，業遭被上訴人駁回，因上訴人未對之提起行政救濟而告確定。嗣上訴人93年3月3日另向被上訴人遞件申請，該營利事業變更登記申請案，自屬新申請案件，委無疑義。是上訴人93年3月3日申請時，行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定已修正施行，準此，被上訴人依行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定否准上訴人之申請，於法尚非無據。則上訴人指摘上訴人依被上訴人前2次補件之教示，向被上訴人工務局申請取得電子遊藝場用途建築執照，應認本件申請程序持續進行，系爭施行細則於上訴人申請程序中變更距離限制為1,000公尺之不利規定，應不能適用」云云，委無可採。又行為時都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第39條及第85條之授權制定，法律授權明確且未逾越授權之範圍。雖電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定僅明文50公尺以上，然該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。又該距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定並非絕對，只是基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準，本件被上訴人考量其轄內電子遊戲（藝）場業涉之家數及電子遊戲場業可能衍生之社會治安問題，避免造成被上訴人商業區內電子遊戲機林立，進而影響該區之正常發展，是於行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款明定建築物及土地距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內不得為電子遊戲（藝）場業之營業場所之使用。實衡酌縣內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，核屬被上訴人之權限，是被上訴人訂定之系爭施行細則既基於前揭都市計畫法第39條及第85條之授權，其於施行細則訂定必要之限制規定，實無違背授權明確性原則、法律保留原則及比例原則。則被上訴人依其法定職權訂定行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定而擴大距離限制，與前揭電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的並無牴觸，亦無違反特別法優先普通法之原則。次依地方制度法第25條及同法第27條規定，及系爭施行細則基於都市計畫法之授權，為依法律賦予之自治事項，且依都市計畫法第85條前段規定，系爭施行細則性質應屬自治規則，非自治條例，尚無送請地方立法機關通過之必要。且究應以50公尺抑或1,000公尺為基準，乃屬執行上細則性及技術性之規定，並未逾越都市計畫法母法規定，且與電子遊戲場業管理條例第9條第1項僅規定最低標準亦無扞格之處。況依地方制度法第17條規定，系爭施行細則並非無效。再者，本件上訴人93年3月3日之營利事業變更登記申請案，係屬新申請案件，應適用行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，自與中央法規標準法第18條規定無涉。況縱認本件申請案為91年12月4日及91年12月20日申請案之延續，惟中央法規標準法第18條規定，須新法無禁止該申請事項時，始有從優原則之適用。本件上訴人最初於91年12月4日向被上訴人申請電子遊藝場營利事業變更登記時，依當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款固規定「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：十二、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」惟是項規定，業經被上訴人於92年9月29日另依都市計畫法第85條規定，修正發布「都市計畫法高雄市施行細則」，並將其中第13條第12款修訂為：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」是新法已對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採「相對禁止」之規範甚明。亦即新法已就「距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」部分，禁止當事人聲請，是亦無從優適用新法之問題。另按行政程序法第96條第1項第2款規定之立法意旨，乃為使處分相對人知悉何以受行政處分。故自行政處分形式觀之，如已足判斷該行政處分之依據，縱未依上述行政程序法第96條第1項第2款規定為條號記載，亦應認不影響該行政處分之效力。本件被上訴人93年3月4日高市府建二營字第09107135101號函檢附有關不符事項之附件「高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單」，其上記載「電子遊藝場應符合都市計畫法高雄市施行細則相關規定」等語，雖未列出都市計畫法高雄市施行細則規定之條號，惟關於電子遊藝場之相關規定，在前揭施行細則係指第13條第12款規定之距離限制而言，從而，由該項記載已知不符之規定。又上訴人提起行政救濟亦均直接就該第13條第12款規定充分指陳所不服之理由，未受原處分漏列條號之影響，足認由原處分附件記載觀之，已足以判斷該處分之理由及法令依據，尚不違背行政程序法第96條第1項第2款為此規定之目的，自不得因此認該處分有瑕疵而影響該處分之效力。是上訴人以本件原處分未充分記載理由及條號為由，爭執原處分係屬違法，即無可採。綜上所述，上訴人申請經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達1,000公尺以上，未符合行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定，被上訴人據此駁回上訴人之申請，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決固非無見。惟查：本件被上訴人於93年年3月4日對上訴人申請將「京華電子遊藝場」營利事業變更登記乙案，重新作成准駁之處分時，都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用。原審判決以修正後之施行細則對商業區內之建築商店及供商業使用之建築物，業已增加電子遊戲（藝）場業之營業場所，需遠離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以外，始得設立之限制，即對電子遊藝場所之設立係採相對禁止之規範甚明。則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本案之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據，固無違誤。惟按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。
惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明，為本院最近之見解（參照本院94年11月庭長、法官聯席會議決議)。本件被上訴人據以否准上訴人申請，無非依被上訴人92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所」，而上開施行細則之規定未以自治條例為之，如上訴人主張該施行細則未送議會審議即公布施行屬實，如上訴人主張即與地方制度法第28條條第2款規定不合，要非合法，原審判決不察，遽予判決駁回上訴人之訴，自有未洽，上訴人聲明廢棄，為有理由，爰將原審判決廢棄，發回原審法院另為適法之審理。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
第五庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 19 日
書記官 王 福 瀛