最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00728號上 訴 人 荷蘭商‧艾司摩爾股份有限公司
（ASML NETHERLANDS B.V.）代 表 人 A.J.M. 范 赫夫（A.J.M. Van Hoef）訴訟代理人 吳綏宇律師
簡佩如律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 甲○○上列當事人間因有關專利事務事件，上訴人對於中華民國93年7月21日臺北高等行政法院92年度訴字第1911號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國91年9月9日以「微影裝置以及裝置製造方法」（下稱系爭案）向被上訴人申請發明專利，並於申請書中載明優先權基礎案之申請日為西元2001年9月7日、申請案號數為第00000000．8號及受理該申請之地區為歐洲專利局（下稱EPO）。經被上訴人認為依行為時專利法（下稱專利法）第24條，我國與荷蘭簽署之「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定」（下稱中荷協定）尚未生效，而為系爭案不得享有優先權之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人主張：（一）依馬拉喀什設立世界貿易組織（下稱WTO）協定第9條第2項，有權解釋TRIPS之機關應為WTO部長會議及理事會，而WTO之爭端解決機構既為WTO所明定之爭議解決機構，其於個案中對「與貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement on Trade-related Aspects of IntellectualProperty Rights；下稱TRIPS）亦具有解釋之權，惟原審判決卻以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze之書面傳聞證據作為判決依據，卻未說明何以採納之理由，且原審判決以83年我國未加入WTO時之立法理由作為我國加入WTO後，依TRIPS承認各會員國人民於我國主張優先權之本案判決之判斷依據，違反TRIPS意旨及罔顧立法者未限制之本意，屬於判決不當適用法令。又縱國際實務上，如被上訴人所稱歐盟、義大利或愛爾蘭等國迄今未受理我國國民以臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張，然此涉及我國在國際地位上之政治問題，不應作為本案考量之依據，且若他國確有違反其國際義務，應尋正常管道向WTO上訴機構尋求解釋，不應以國內行政解釋擅為報復性限縮，原審卻逕以他國違反TRIPS之實務作為TRIPS沒有明文規定之解釋，顯屬倒果為因，誤解TRIPS之意義，係判決違背法令。（二）又依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令及被上訴人自承，WTO會員國所屬國民向我國申請專利，如係依PCT（Patent CooperationTreaty）或EPC（European Patent Convention）提出之國際申請案，並以WTO會員國為指定國，於依其指定國之國內法規定，視為合格國內申請案者，得向我國主張優先權，故上訴人向EPO所申請之專利，相當於向其指定國亦即荷蘭（上訴人之國籍）海牙工業局申請專利，原審判決卻藐視被上訴人自認之法律效果，擅自認定上訴人係向EPO申請專利，未向荷蘭海牙工業局申請，其理由顯與事實不符，屬判決理由矛盾及適用法規顯有不當。又依最高法院69年台再字第79號判決及司法院釋字第287號解釋，本件申請案既尚未確定，自得援引上開經濟部91年11月27日函令關於EPC之主張，即上訴人依據EPC向EPO申請之專利案，得向我國主張優先權，原審未說明何以不適用上開解釋之理由，其適用法規顯然不當；至原審判決引用TRIPS第70條第1項及第2項作為判決依據，顯見原審採納本案應以TRIPS作為法規依據，則中荷協定即無由適用，但原審判決卻又適用中荷協定內容，其判決理由顯有矛盾；又依憲法第23條、中央法規標準法第5條以及司法院釋字第390號、第570號、第443號、第137號和第216號解釋，原審於個案審查時，對於上開經濟部91年11月27日函令已違反專利法之授權範圍，對人民之權利義務增加不當之限制，乃屬違法且無效之解釋，未能表示其違憲之處並逕予廢棄不用，反而適用該違法釋令，即屬適用法規顯有不當。（三）TRIPS第70條第2項具有三種併行之適用要件，即該標的於會員國適用TRIPS前已存在且已受會員國保護、該標的符合TRIPS保護之要件及該標的將來符合TRIPS之保護要件，又依上訴人於原審所提之加拿大案中，WTO上訴機構亦已明確解釋上開「標的」在專利案件中係指發明，且只要屬於TRIPS第2篇對於智慧財產權所賦予之保護措施或權利均得主張TRIPS第70條第2項之適用，原審卻擅將三要件混合解釋，並認基於法律不溯及既往原則，則於我國加入WTO後，亦無從適用法律或條約而符合可受我國保護要件之標的，明顯違反TRIPS之明文，況TRIPS第70條本即在處理加入WTO前後之事實狀況如何處理之問題，屬不溯及既往之例外，倘如原審所稱尚須基於不溯及既往原則，則根本無從適用法律或條約而符合作為優先權日之保護要件，又TRIPS既有上開規定，原審判決及被上訴人卻逕認TRIPS未對專利優先權予以規定，而認可由我國自由決定，顯係屬適用法規不當；至於在發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是因先前第1次專利申請案之行為而存在之權利，亦與TRIPS第
70 條第1項之「行為」不同，而應屬繼續存續之權利，依維也納條約法公約第28條註釋、TRIPS第70條第1項之反面解釋或第70條第2項之文義解釋，均應適用TRIPS，而非得由各會員國任意依其國內法因素，添加TRIPS所無之限制，亦與TRIPS第70條第1項無關聯，原審判決卻引用TRIPS第70條第1項，而認無同條第2項之適用，其認定理由及對於上訴人主張優先權存在之依據有重大誤解，適用法規顯有不當。（四）上訴人於原審主張商標法施行細則第3條有關優先權日早於92年11月18日者以商標法之法規生效日即92年5月28為優先權日之解釋，與本件應以我國加入WTO之日狀態相同，原審判決卻疏未判斷，實屬判決不備理由；另上訴人於原審援引司法院釋字第320號解釋，認本案專利優先權之申請，於優先權制度本質即在處理過去曾於國外第1次專利申請案件在我國保護之問題，並無所謂溯及既往之問題，原審未能探求TRIPS優先權制度之目的，減少因專利屬地主義所造成之權利喪失，無視上開解釋之意旨，逕以10年前專利法第136條增訂理由，斷然認定我國對於導入國際優先權制度係採不溯及既往原則，係屬適用法規顯有不當；又我國於加入WTO時，明白承諾先前所有雙邊協定之優惠應擴大適用到所有WTO會員國，其中自包括未於雙邊協定中限制優先權日不得早於雙邊協定簽訂日之優惠，故所謂優先權日不得早於簽約日之限制，已不再拘束任何會員國，倘若有德國人民具有與本案相同條件之申請案，依被上訴人之主張，必將准許其優先權申請，則相同之申請條件，卻導致不同國家之人民在我國受到完全不同之待遇，亦即原審對於優先權日限制之認定，將造成最惠國待遇原則之違反，明顯違背我國工作小組報告之承諾，原審判決漏未斟酌，影響判決結果，屬判決不備理由；至於上訴人於原審主張中央法規標準法第18條從新從優原則之適用，原審判決卻未說明何以不採上訴人所提舉重明輕之理由，係屬判決不備理由。並請依據行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款規定行言詞辯論。為此，訴請廢棄原審判決，撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人作成本案優先權主張應予受理之處分等語。為此請廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人未提出上訴答辯狀，於原審則以：（一）按行為時專利法第24條第1項所規定，享有優先權之要件為：外國承認本國國民據本國專利申請案在該外國主張優先權，我國亦承認前揭外國國民之優先權主張；受理該外國申請案之國家或地區與我國已相互承認優先權，且其所主張之優先權日不得早於相互承認優先權之生效日，即依行為時專利法第24條規定主張優先權者，其優先權日應自相互承認優先權之生效日起，始得依法享有優先權。又專利法第24條第5項規定，依該條主張之優先權日不得早於83年1月23日。查本項乃源於我國自83年1月23日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法第24條國際優先權制度施行，依「不溯既往原則」明定於修正前專利法第136條，以資明確。揆諸上揭法條立法原則，我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，以符合前揭「不溯既往」之立法原則。（二）進而，我國於91年1月1日加入世界貿易組織 (WTO)，WTO會員如未與我國簽署雙邊互惠協定，應可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，而接受WTO會員向我國主張優先權。惟為維護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所採之國民待遇及最惠國待遇原則下，我國對於涉有可否主張優先權之基礎案申請日之認定，仍採「不溯既往原則」，除如前述，為秉持我國於83年當時導入國際優先權制度時，即以法條明定排除回溯認可其優先權之主張，主因乃為倘採可回溯原則，其回溯1年之過渡期間將有先申請案之申請日因較後申請案所主張之優先權日為晚者而喪失新穎性之風險，對國際優先權主張之受理原則仍維持不溯既往原則為宜。是經濟部於91年11月27日經智字第09102617500號解釋令，特予明定「WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日」。故本案上訴人於91年9月9日向我國申請專利，並主張90年9月7日之EPO優先權，依前揭解釋令意旨，上訴人所主張之優先權日顯早於90年12月17日之中荷協定公告生效日及我國於91年1月1日加入WTO之日，自不得向我國主張優先權。（三）TRIPS第70條第2項規定係對於既受保護之權利得追溯適用之情形。是為符合TRIPS前揭規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續之發明及新式樣專利案，應依前揭TRIPS規定給予其專利權期限保護，爰於我國90年10月26日修正施行之專利法增訂第134條第2項、第3項予以保護。系爭案係於我國加入WTO後，得否主張優先權的問題，與TRIPS第70條第2項就既有權利之保護無涉。綜上所述，上訴人所辯，皆不足採等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依中荷協定載明之「中荷雙方基於互惠原則」：中荷雙方所代表領域之自然人及法人，自本協定生效日（西元2001年12月17日）起，在其個別領域提出之發明專利、新型專利申請案，基於互惠原則，於向另一方提出該發明或新型專利案較晚申請時，得依據該較晚申請之法規主張優先權。向締約任一方申請發明專利時，得以在另一方先申請之新型專利主張優先權，反之亦同。但優先權日不得早於西元2001年12月17日。因此，荷蘭之自然人或法人自西元2001年12月17日以後在其「本國」申請之發明專利、新型專利申請案，得依我國專利法規定主張優先權，但其優先權日不得早於西元2001年12月17日。上訴人於本件所主張優先權之基礎案，係向EPO提出申請，並非向原告本國荷蘭海牙工業財產局提出申請者，或該國外對應申請案係向「其他與我國相互承認優先權之外國」所提出，且其主張之優先權日早於西元2001年12月17日，尚不得主張依前揭優先權之協定據以向我國主張優先權。（二）依TRIPS第70條第2項適用之標的係指於會員國適用本協定之日以前存在且已受會員國保護或日後符合保護要件之標的而言，上訴人所主張之優先權基礎案係於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，向EPO提出申請，因於91年1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與EPO訂有相互承認優先權之互惠協定，自無法本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於EPO之申請案為基礎所作優先權主張。亦即該基礎案及其申請日並非在我國適用TRIPS之日以前已受我國專利法保護而存在之權利標的，非屬「會員國適用本協定之日以前已存在且已受會員國保護之標的」；自不能主張有TRIPS第70條第2項之適用；又我國於91年1月1日加入WTO後，我國加入日即相互承認優先權之生效日既為91年1月1日，則WTO所屬國民在我國主張優先權日，自不得早於91年1月1日，亦即其所主張優先權日是91年1月1日或以後之日期，始得依前揭專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權。而本件上訴人主張之優先權日為90年9月7日，早於91年1月1日，即有違法律（條約）不溯既往原則，自難准許。（三）上訴人所引美國與加拿大於西元2000年向WTO調解委員會 (Dispute Settlemen
t Body)訴請詳析之WT/DSl70/AB/R案例，係該專利權於加拿大在西元1996年1月1日起適用TRIPS前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專利權期間究應適用加拿大舊專利法之17年期間抑或適用新專利法20年期間存有爭議之問題，本件系爭案於我國加入WTO前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權，故本案與上開WT/DSl70/AB/R案兩者案情並不相同，從而尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引而認有TRIPS第70條第2項之適用，故本件亦無根據上開WT/DSl70/AB/R案中，所引用維也納條約法公約第28條加以適用之問題，上訴人之主張尚非可採。又上訴人向EPO提出該基礎案之申請，係我國適用TRIPS協定前之行為，依TRIPS第70條第1項之規定，我國亦不受TRIPS協定之拘束，即TRIPS不能追溯適用於該基礎案之申請，而承認其申請日為優先權日。（四）本件之基礎案係上訴人於我國91年1月1日加入世界貿易組織之前，向EPO提出申請，而上訴人據以向我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入世界貿易組織，並非於被上訴人受理系爭案優先權處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形，與中央法規標準法第18條之規定無涉。故上訴人主張依我國中央法規標準法第18條等之規定，亦屬無據。況依現行專利法第24條第5項及83年1月23日修正之專利法第136條及其增訂理由，足見我國關於立法導入國際優先權制度，係採不溯既往原則，故被上訴人主張我國優先權日之主張，其優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日，而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日不得早於91年1月1日，於法並無違誤。（五）再參以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze之意見，可知有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入世界貿易組織 (WTO)後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權？係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則。如果彼此間早已有互惠協議，自不因加入世界貿易組織在後，而影響其國民在互惠國關於專利優先權之主張（即得主張以加入TRIPS協定前在互惠國之申請日為優先權日）。故上訴人所舉其他國家在WTO國際會議上之聲明，不足為有利於本件優先權主張之論據。（六）而TRIPS協定第70條第8項（ｂ）款之規定，乃針對藥品及農藥品專利保護問題而設，與系爭案無涉，且此條文對於優先權日是否可溯及既往，並未規範，僅在假設「申請日或優先權日」已決之前提下，審查基準視同於申請案之申請日或優先權日即已存在。故上訴人依此條文主張「優先權採溯及適用，乃TRIPS協定及相關會員國所採行之普遍原則及義務」云云，亦屬無據。（七）上訴人所舉「行政院所屬各機關因公出國人員報告書」雖記載被上訴人派遣人員於2002年11月25日至28日參加瑞士日內瓦「世界貿易組織與貿易有關智慧財產權理事會」相關會議，於「雙邊諮商會議：台瑞雙邊諮商部分」表示「原則上採取自91年1月1日我成為WTO會員之日始回溯承認其他會員之專利優先權，對於91年以前之申請案優先權，我國將不予承認」等語，惟已據被上訴人陳明上開回溯用詞係因其時於會場當下已是91年11月下旬，所指回溯乃指回溯至我國91年1月1日入會之日開始承認WTO會員之專利優先權而言，乃上訴人竟將此解為被上訴人機關係指於91年1月1日「後」向我國「提出申請」之專利優先權可回溯承認，至於在91年1月1日「前」向我國「提出申請」之專利優先權則無法回溯承認云云，實屬誤會。此從隨後被上訴人之副局長於92年1月16日檢附前揭經濟部91年11月27日經智字第09102617500號函令之英譯本，函復瑞士聯邦智慧財產局國際貿易關係部門主任等情，可得明證。（八）至修正前專利法第24條第4項及現行專利法第27條第4項規定，「主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準」，故優先權日為專利要件審查之基準日，攸關專利權之取得，其性質不容由任何人裁量提前或挪後，亦不宜類推適用其他法令之規定，因此上訴人主張參照商標法施行細則第3條規定意旨，以我國入會日91年1月1日作為系爭案之優先權日，尚難採憑，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之外國第1次依法申請專利，並於第1次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。
」為本件申請時專利法第24條第1項所明定。此即當時我國專利法關於國際優先權之規定；依本條規定，可知我國專利法關於國際優先權之承認係採互惠原則，即先申請案之受理國必須與我國為相互承認優先權之國家。又本條關於互惠原則之文字既為「在與中華民國相互承認優先權之外國第1次依法申請專利」，可知於申請人第1次依法申請專利之外國，須於申請人之申請日為與中華民國相互承認優先權之外國；亦即申請人主張之優先權日不得早於我國與該國相互承認優先權之生效日。又因我國於91年1月1日成為WTO會員，故WTO會員固可認為係廣義與我國定有條約或協定相互承認專利優先權之國家，不待另簽署互惠或雙邊協定即可於我國主張優先權；惟因TRIPS及TRIPS第2條所援引之巴黎公約均未就『優先權』必須是以於第1次申請時係屬會員國為基礎」有特別之規範，故關於此一問題，於我國自仍應依據上述專利法之規定。故而，WTO會員於我國入會前未與我國簽有相互承認優先權之協定，而於我國入會後基於WTO會員之地位主張優先權者，其優先權日即不得早於91年1月1日；否則即應認為不合於主張優先權之要件。上訴意旨雖謂依TRIPS第70條第2項、第8項，即係關於優先權回溯適用之規定云云，惟TRIPS第70條第2項保護要件之標的係指於會員國適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言，在採互惠原則下，本件系爭案於我國加入WTO前，並未取得我國之專利權，亦未依與我國訂有條約或協定而取得相互承認專利優先權，故TRIPS第70條第2項並非就優先權是否適用回溯之特別規定，同法條第8項則係對醫藥、農業生化專利之特別規定，與成為會員國前第1次外國專利聲請可否回溯取得優先權無涉，上訴人上開主張尚屬誤解。又我國駐蘇黎士臺北貿易辦事處駐日內瓦分處90年12月22日世貿（90）字第835號函被上訴人，以WTO智慧財產權處參事Malthijs Geuze和歐洲智慧財產權專家JanJ.Brinkhof之意見，可見有關商標或專利優先權的保護，其時點之認定，究竟應自加入WTO後開始起算，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國已申請的商標）即均可主張優先權，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯既往原則，此函為我國駐外單位洽詢WTO承辦人之調查意見，該函為公文書，其真正自無疑，並經原審於審判期日提示兩造辯論後，採為佐證，與證據法則尚無違。而上訴人於原審提出之專家意見書，並未經我駐外單位認證，無從認為真正，原審未予採證，亦無不合。本件原審判決已就上訴人於91年9月9日所為本件發明專利之申請，因其主張優先權之申請日為90年9月7日，並其受理該申請案之國家（地區）為於我國成為WTO會員前，與我國並無互惠協定之EPO，故因其優先權日早於我國成為WTO會員之91年1月1日，而不得於本件為專利優先權之主張等情，依其調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，依上開所述，並無違誤。另關於上訴人所為TRIPS第70條第2項、WTO上訴機構針對加拿大案之裁決報告、中央法規標準法第18條及現行商標法施行細則第3條規定之主張，何以無從為有利於上訴人之認定，暨經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，所以於本件得予援用，亦均經原審詳述其法律上意見，核無不合；上訴意旨以其法律上歧異之見解，指摘原審判決有適用法規不當及理由不備之違法云云，尚難採取。另原審判決所以仍就本件依中荷協定，因上訴人主張之優先權日早於該協定生效日即90年12月1日，故仍不得為優先權主張為說明，乃為強調不論依據上訴人之本國即荷蘭與我國間之專利優先權協定或基於WTO會員所屬國民，依歐洲專利公約即EPC提出之國際申請案，視為合格國內申請案而適用TRIPS，本件均不得為優先權之主張，故上訴意旨據以指摘原審判決有理由矛盾之違法云云，亦無可採。另依經濟部91年11月27日經智字第09102617500號令，可知我國業已依據TRIPS第2條規定，自我國成為WTO會員起，就未與我國簽署互惠或雙邊協定之WTO會員授與專利優先權之利益；此外上訴人並未具體指明我國有於雙邊協定中授予排除優先權日不得早於雙邊協定簽訂日限制之優惠。原審判決以被上訴人所為上訴人不得享有優先權之處分，並無不合，而將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原審判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人依據行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款規定，請求行言詞辯論，即無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 璽 君法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 19 日
書記官 莊 俊 亨