最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第01060號抗 告 人 板橋律師公會兼 上代 表 人 甲○○ 送抗 告 人 板橋律師公會籌備會兼 上代 表 人 甲○○ 送上列抗告人因與相對人臺北縣政府等（如原裁定附表所示）間有關律師法事件，抗告人不服臺北高等行政法院中華民國93年9月
20 日93年度訴字第534號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：依民事訴訟法第40條第3項、行政訴訟法第22條及刑事訴訟法第319條第1項前段等規定可知，非法人團體能提起民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟，具有當事人能力。本件抗告人板橋律師公會設有代表人，已依憲法成立及獨立。暫不論抗告人律師公會或籌備會，依憲法均有當事人能力及訴訟能力，退而言之，亦屬非法人之團體既設代表人，亦有當事人能力。遍查全國之律師公會，絕大多數地方公會為非法人團體，其得提起訴訟，業已有法院之案例可尋，依最高行政法院52年裁字第63號判例意旨，抗告人有當事人能力堪予認定。再者，兼抗告人代表人甲○○乃自然人，又係抗告人之主要發起人，依行政訴訟法第22條規定，自有當事人能力。而本件自申請設立、訴願及起訴階段，即一直以甲○○為代表人，並不須提出任何證明。又抗告人業已載明聲請延期之原因，原審不予採納，且竟將1個案件分成3個案件審理，顯屬不法。至關於高等行政法院、最高行政法院及其他被列為被告之個人，均枉法瀆職才被列為被告，原審誤將之列為「被聲請迴避之對象」，顯係訴外裁判，當然違背法令。次查確認之訴並不限於原審所列之三種，以列舉而排除其他，當然違憲。又提起撤銷之訴或確認之訴，或二者能否並存，或是否得為先位及備位之聲明，法院應行使闡明權，使抗告人得以為完全之陳述，此觀行政訴訟法第125條第1項至第4項及行政訴訟法第203條之規定即明。本件抗告人有些訴之聲明係為尋求普通法院及行政法院合一，為聲請大法官會議解釋，及為使法令及見解統一，並非奇怪之訴之聲明。且原審就抗告人所提之給付之訴，未備理由，應廢棄發回。又本件從未通知相對人開庭，尚在最初之補正階段，其訴之變更追加，法之所許，原審就此未備理由，亦屬違背法令。況依行政訴訟法第111條第3項及第4項規定，本件訴之追加合乎該條例外規定，原審未就其為何不合乎例外規定闡釋理由，自屬違背法令。此外，依最高法院58年度台上字第2702號、48年度台上字第1686號、59年度台上字第3527號及72年度台上字第3211號等判例見解可知，相對人之自認，應作為原審裁判之基礎。本件相對人臺北縣政府已自認「抗告人等依規定申請籌組板橋律師公會，經本府同意籌組在案」，而人民團體法亦未規定相對人臺北縣政府有權不予備查，或予阻止之權限，就此原審未依職權調查證據，亦未說明未何不調查之理由，當然違背法令。又相對人所提之附件均為「影本」，抗告人否認其為真正，抗告人已請原審命相對人提出正本，但原審未備理由即駁回。況相對人臺北縣政府以民國（下同）91年7月25日北府社團字第0910297424號函同意抗告人籌備律師公會，但以92年4月24日北府社團字第092027120 7號「撤銷許可」之行政處分（抗告人未收到該處分），有相對人臺北縣政府自認可証。抗告人自得對該行政處分提起訴願及行政訴訟。再者，抗告人並未拒絕相對人臺北縣政府之法律顧問即文聯團入會，抗告人係以其申請資料不全，暫不加入籌備會，符合全國律師公會之規定。且律師法第11條第1項規定所指係立案及成立後之律師公會，而非之前之籌備會。相對人尚未淮許抗告人立案及成立，豈可謂抗告人拒絕其入會，況律師法第4條亦規定6種情形則「不予入會」之情形。又因相對人臺北縣政府之撤銷許可，抗告人並未收到，當然亦不在向內政部、法務部及行政院申請及訴願決定之範圍內，抗告人自得在其尚未決定之申請及訴願內補正。已決定之訴願，因未涉及此部分，自得重新提起。末依憲法第11條及第14條之立法意旨，抗告人組織律師公會乃其憲法賦予之自由權利，不必經相對人臺北縣政府、及法務部之備查、認許、立案、成立或其他任何行為，故本件抗告人已合法立案及成立，唯請求法院予以確認而已。次按「有權利即有救濟」，乃司法院大法官會議著有解釋。倘法律未規定救濟之道者，即代表二意義，一為抗告人之立案及成立，本不須相對人之任何形式之備案、備查或同意。二為法律及相對人之決定行為及不行為違憲。抗告人之第一點主張者，業經內政部之訴願所自認及認諾，即備查既僅為觀念通知，則抗告人僅須通知相對人，不須其許可。但如認為相對人臺北縣政府不予備查，即無法完成立案及成立手續，則「不予備查」等於不予許可，或不准立案，即為行政處分，原處分及訴願決定均應撤銷。實際上，最高行政法院89年度裁字第1325號裁定所指，僅係「備查」，不得提訴願，但「不予備查」則可訴願。該裁定之事實與本件不同，又非判例，自無適用於本件之餘地。最重要者，內政部未對相對人「撤銷許可籌備板橋律師公會」為決定，抗告人已對之為補充申請並提起訴願，內政部迄未就抗告人91年12月9日之申請為決定，依訴願法第2條，自得提起訴願。另按特別法優於普通法，新法優於舊法，抗告人為律師公會，自應優先適用合憲之律師法，而不適用人民團體法。且兩者衝突時，優先適用律師法。又因律師法於91年1月修正，自優於人民團體法。況依律師法第11條第2項規定，板橋地方法院登錄及執業律師超過15名，且已高達3,000名以上。此為公眾週知之事實，相對人殊無不准抗告人立案及成立之理。退步言之，相對人既已「同意依法發起籌組」，則不得以任何理由阻止抗告人「召開發起人會議，推選籌備委員，組織籌備會，籌備完成後，召開成立大會」。且人民團體法第9條亦無任何應向相對人備案或備查，相對人得不予備查或相對人得不予立案或成立之規定。相對人顯然增加法律所無之規定，當然違憲。又「裁判如有違憲情形，在訴訟程序進行中，當事人自得於理由內指摘之」司法院釋字第9號解釋在案。抗告人既指摘原裁定違憲，鈞院即應宣告原裁判違憲，或依行政訴訟法及司法院釋字第371號解釋意旨，聲請大法官會議解釋。
至本件涉及諸多無法解決之憲法問題，確有言詞辯論之必要，以闡明憲法原理，併此陳明。
三、原裁定以：（一）、關於抗告人板橋律師公會部分：查經參閱92年版臺北律師公會會員名錄第305頁、第306頁各地律師公會會址欄，並無板橋律師公會，復經原審以93年8月2日93年度訴字第534號裁定限其7日內提出板橋律師公會具當事人能力之證明文件，該裁定於93年8月30日送達，有送達證書附卷可稽，惟逾期迄未補正，足證抗告人板橋律師公會無當事人能力，其起訴於法不合，應予駁回。（二）關於其餘抗告人部分：(1)抗告人板橋律師公會籌備會於籌備期間，未依人民團體法及律師法等規定，從事籌備工作，相對人臺北縣政府曾多次通知改進，並以91年12月4日北府社團字第0910670911號函復其第2次籌備會會議紀錄、成立大會通告案不予備查。該不予備查僅係一種觀念通知（參見最高行政法院89年度裁字第1325號裁定意旨），並非對抗告人之申請怠為處分或為駁回處分，則抗告人訴請命相對人臺北縣政府應准板橋律師公會籌備會立案、發立案證書、圖記、負責人當選證明書及完成一切立案手續，於法無據，應予駁回。(2)行政訴訟法第6條確認訴訟之類型，計有確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、及確認已執行完畢或已消滅之行政處分違法等3種。本件抗告人訴請確認板橋律師公會籌備會已成立，不須經相對人許可而成立等事項，經核非屬上開規定確認訴訟類型，於法不合，應予駁回。(3)相對人中華民國仲裁協會、亞洲專利代理人協會中華民國總會，均屬人民團體，則抗告人甲○○訴請確認為該2協會會員，以及相對人中華民國仲裁協會自84年起迄今、亞洲專利代理人協會中華民國總會於89年間，有關甲○○之決議無效等，皆非屬行政法院權限，均應駁回。(4)又抗告人起訴狀，經核有諸多漏未表明應記載事項，原審於93年8月2日以93年度訴字第534號裁定，限其於7日內補正，該裁定於93年8月30日送達，有送達證書附卷可稽，雖抗告人於93年9月6日、17日先後有就聲明部分補正及補敍與應補正事項難認直接關聯之事實理由，其餘仍逾期未補正，即仍未為完全之補正，抗告人雖曾聲請補正期限延至93年10月6日，但未提出具體可信之正當理由證明，不應准許，其起訴程式不合，應予駁回。(5)抗告人起訴狀繕本，經原審以93年3月19日（93）院百審7股93訴534字第5427號函檢送臺北縣政府後，又追加相對人陳玉苹、李貞慧、蔡碧玉、法務部訴願會委員、內政部訴願會委員、行政院訴願會委員，以及僅追加聲明，未表明追加之事實及理由，原審均認為不適當，應併駁回。(6)抗告人之訴及追加之訴，既依如上所述駁回，則其訴請相對人等連帶給付美金300萬元及利息，暨請求供擔保宣告假執行，均失所附麗，亦應併駁回。(7)至於抗告人聲請假處分及聲請迴避部分，原審另以93年度全字第137號、93年度聲字第13號裁定（按此部分均遭原審裁定駁回，提起抗告亦經本院分別以94年度裁字第2511號及94年度裁字第26號裁定駁回在案）。
四、本院查：（一）、按行政訴訟法第107條第1項第1款、第3款及第10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。．．．
三、原告或被告無當事人能力者。．．．一○、起訴不合程式或不備其他要件者。」、同法第22條規定：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」又行政訴訟法上所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，並非設有代表人或管理人即屬行政訴訟法上之非法人團體（參照最高法院64年台上字第2461號判例）。又確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。事實或法律之正確解釋，均不得成為確認訴訟之客體。（二）、原裁定關於抗告人板橋律師公會部分，以其未能提出確切之證據足以證明其屬行政訴訟法之非法人團體，而認其不具當事人能力，起訴不合法。再者，行政訴訟法上所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，並非設有代表人或管理人即屬行政訴訟法上之非法人團體，則尚難指摘原裁定此部分違背法令。（三）、原裁定關於其餘抗告人部分：（1）抗告人板橋律師公會籌備會於籌備期間，未依人民團體法及律師法等規定，從事籌備工作，相對人臺北縣政府曾多次通知改進，並以91年12月4日北府社團字第0910670911號函復其第2次籌備會會議紀錄、成立大會通告案不予備查。該不予備查，尚難認對於抗告人板橋律師公會籌備會直接發生法律效果，僅係一種觀念通知，並非對於抗告人板橋律師公會籌備會之申請怠為處分或為駁回處分；且相對人前揭否准備查函並非對於抗告人板橋律師公會籌備會等依據人民團體法第10條規定：「人民團體於成立大會後30日內檢具章程、會員名冊、選任職員簡歷冊，報請主管機關核准立案，並發給立案證書及圖記。」申請案件之否准，則抗告人據之逕行提起行政訴訟請求命相對人臺北縣政府應准抗告人板橋律師公會籌備會立案、發立案證書、圖記、負責人當選證明書及完成一切立案手續，與行政訴訟法第5條規定尚有未合。（2）確認訴訟，在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。而事實或法律之正確解釋，均不得成為行政訴訟中確認訴訟之客體。本件抗告人訴請確認板橋律師公會籌備會已成立，不須經相對人臺北縣政府准抗告人板橋律師公會籌備會立案、發立案證書、圖記、負責人當選證明書及完成一切立案手續，乃屬請求確認事實或法律之正確解釋，不得為行政訴訟中確認訴訟之客體，抗告人仍對之提起確認訴訟，於法尚有未法。（3）相對人中華民國仲裁協會、亞洲專利代理人協會中華民國總會，均屬人民團體，抗告人甲○○訴請確認為該二協會會員，以及相對人中華民國仲裁協會自84年起迄今、亞洲專利代理人協會中華民國總會於89年間，有關甲○○之決議無效等，皆非屬行政法院權限，抗告人在原審此部分之訴，於法尚未合。（4）按私法上之爭議，依民事訴訟程序解決，公法上之爭議，則除法律別有規定外，依行政訴訟程序救濟。又國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。本件抗告人在原審訴之聲明請求相對人等連帶給付抗告人美金300萬元及利息，及表明願供擔保，請准予假執行，其主張法律依據為民法侵權行為規定及國家賠償法（見原審法院93年7月7日準備程序筆錄），則依前揭規定，均應依民事訴訟程序救濟，自不得提起行政訴訟。（5）關於起訴不合程式部分（詳如原審之命補正裁定附表所示），經原審審判長定期命補正，逾期而仍未依法為完全之補正，屬起訴不合程式。（6）關於駁回追加之訴部分：行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」原裁定以抗告人之起訴狀繕本，業經送達後，抗告人又追加陳玉苹、李貞慧、蔡碧玉、法務部訴願會委員、內政部訴願會委員、行政院訴願會委員為被告，以及僅追加聲明，未表明追加之事實及理由，均認為不適當，而予以駁回此部分追加之訴，尚無違誤。（四）、從而，本件抗告論旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，核屬法律上見解之歧異，難認有理由，應予駁回。又本院認本件抗告程序無行言詞辯論之必要；對所適用之法律，亦無裁定停止抗告程序，聲請司法院大法官解釋之必要，均併此敍明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
書記官 陳 盛 信