最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第01280號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院衛生署臺南醫院間確認公法上債權存在（不存在）事件，對於中華民國94年1月31日高雄高等行政法院93年度訴字第765號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以：其自民國（下同）61年7月起，擔任相對人（原名為臺灣省立臺南醫院，88年7月1日更名為行政院衛生署臺南醫院）泌尿科住院醫師、主治醫師，76年間升任泌尿科主任主治醫師。相對人於93年5月14日以93南醫人字第0930002648號函通知抗告人應返還溢領獎勵金共計新臺幣（下同）8,494,555元。嗣經相對人移送法務部行政執行署臺南行政執行處執行，於93年9月6日執行完畢。觀諸司法院釋字第474號解釋之意旨，系爭返還請求權之時效期間應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權等公法上債權消滅時效期間即5年之規定。系爭獎勵金發給後，相對人遲至93年5月14日始向抗告人請求返還，其公法上請求權基礎，已罹於時效消滅，抗告人是否負有此項公法上之債務，有提起確認訴訟之利益。而相對人前開0000000000號函文之性質，係抗告人本於契約當事人之身分，所為請求他方返還獎勵金之契約上意思表示，非相對人就公法上具體事件為決定或其他公權力行為，自不屬行政處分，抗告人亦不得對之提起撤銷訴訟，是本件確認訴訟之提起，亦未違背「確認訴訟補充性」之規定。為此依行政訴訟法第6條第1項前段規定，訴請確認相對人對抗告人系爭獎勵金之公法上債權不存在。
二、原審以：按行政訴訟法第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非抗告人有即受確認利益之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。‧‧‧（第3項）確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於抗告人得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」可知確認法律關係成立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，而所謂確認法律關係之成立或不成立，於其立法理由已註明包括存在或不存在，故提起確認法律關係存在或不存在之訴訟，於得提起撤銷訴訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許。次按公務人員之任用，若無其他規定，係「須得被任用人同意之行政處分」，而非「公法契約」。又「公務人員之任用，依本法行之。」為公務人員任用法第1條所規定。惟為因應公立醫療機構醫事人員之專業特性及加強人才羅致，公務人員任用法於85年11月14日修正公布，將第33條：「技術人員、教育人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」修正為：「技術人員、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」增訂醫事人員之任用亦屬「另以法律定之」範圍，俾利解決其用人困難。嗣醫事人員人事條例於88年7月15日制定公布，始將有關依法領有專門職業證書之醫師並任公立醫療機構，經考試院會同行政院認定由醫事人員擔任之職務之醫師，納入依該條例規範之人事事項，而於該條例第10條規定：「公立醫療機構住院醫師依聘用人員聘用條例之規定聘用之。」查抗告人自61年7月間起，任職相對人醫院泌尿科住院醫師、主治醫師，76年升任泌尿科主任職務。依行政院76年1月27日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（88年7月1日核定修正為行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）及76年2月20日行政院衛生署函訂省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（88年10月6日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法）之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。抗告人自76年3月10日省市立醫院實施醫師專勤制度後，至84年1月18日經法務部調查局臺南市調查站查獲期間，仍在其臺南市○○路○段○○○號住宅開設平安診所從事醫療業務，並領取專勤獎勵金合計8,494,555元，涉嫌詐領獎勵金，經移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺南地方法院84年度訴字第1828號刑事判決及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）86年度上更（一）字第381號刑事判決有罪確定。相對人乃以87年6月18日87南醫人字第2688號、87年8月10日87南醫人字第8790號函知抗告人限期繳回溢領之全部獎勵金。又於90年8月8日以90南醫人字第4308號函請抗告人限期繳回所領獎勵金8,494,555元。另於93年5月14日以93南醫人字第0930002648號函通知抗告人繳回等情，有前開臺南高分院判決書及相對人函附卷可稽，自堪認定。本件抗告人既係於61年8月間任職，且系爭獎勵金係自76年3月10日省市立醫院實施醫師專勤制度後，至84年1月18日經查獲期間，擔任屬公立醫院之相對人醫師期間領取之獎勵金應否返還之爭執，揆諸前開規定，抗告人此段任職相對人醫院期間，自係屬依公務人員任用法任用之公務員，非醫事人員人事條例聘用之公務員，其與相對人之間，乃公務員之任用關係，兩造間關係應屬「須得被任用人同意之行政處分」而非「公法契約」。再按「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行之職務。」「公務員除依法令規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」分別為公務員服務法第1條及第14條第1項所明定。又「醫業為公務員服務法第14條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照司法院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」復經司法院35年院解字第3249號、釋字第443號解釋在案。另按「為獎勵省市政府衛生處局所屬醫療機構人員，提高服務精神及醫療水準，特訂定『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』（以下簡稱本要點）。」「獎勵金之發給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。」「本要點所需獎勵金由醫療院所在其醫療藥品循環基金預算內有關科目項下支應，其提撥總額不得超過年度醫療事業收支總淨餘數（由醫療藥品循環基金購置之固定投資及醫療儀器，應按月依規定提撥折舊）百分之八十，基本獎勵金總額大於年度醫療事業收支總淨餘數百分之八十部分，由統籌基金支應。」「服務獎勵金應先提撥百分之五以下作為醫院管理發展基金，餘額提撥百分之七十發給醫師，其餘百分之三十發給其他工作人員，且彼此間不得相互流用。服務獎金之發給原則及評分核計標準，由省市政府會商行政院衛生署分別訂定之。」「服務獎勵金發給時，應將發放期間發生之應收帳款尚未收回數予以扣除。」分別為前揭行政院76年1月27日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點第1點、第2點、第3點、第6點第1項及第7點所明定。又省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第1條至第3條規定：「為貫徹省市立醫療機構醫師專勤服務，特訂本辦法。」「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作：一、遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。三、不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務。」「擔任主治醫師職務以上者，除依前條規定外，並應遵守左列規定。但首長、副首長不在此限。一、需應門診者，每週擔任一般門診或特別門診2次以上。．．．六、兼任本醫療機構外之工作，應依有關法令規定辦理，並須事前報經首長核准。」及第5條至第7條規定：「醫療機構之首長、副首長及科主任對所屬醫師之醫療服務及教學、研究等工作，應隨時注意督導考核。其考核應依各醫療機構之規定辦理。」「省市立醫療機構首長、副首長、科主任及人事單位應督促所屬醫師遵守專勤服務之規定，加強查察。」「醫師專勤服務績效優良者，得依左列方式酌予獎勵：一、列為獎勵金評分依據。二、列為平時考核及年終考績之依據。三、派赴國內、外進修。四、其他適當獎勵或表揚。前項第1款所稱獎勵金，其發給另依有關規定辦理。」上開規定為行政院衛生署為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員不得兼職之規定。其獎勵金之核發即以醫事人員專勤從事醫療為必要，亦即以此種獎勵制度代替歷來僅有之上令下從，期更能達成監督醫事人員專勤服務之目的。各該規定係以服公職之醫事人員為規範之相對人，有其預算案之依據，並無關重大公益，自得援為本件行政機關應否核發獎勵金之依據。再獎勵金之發給，係由公立醫療機構按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，係公立醫療機構為達醫師專勤服務，就具體事件，所為發生決定發給獎勵金之授益行政處分。至抗告人所簽署之服務切結書，觀其內容：「‧‧‧並願恪遵下列承諾，嚴守崗位，盡忠職守，如有違反願依法接受懲處，並繳還自開業或兼業所領全部獎勵金。一、不在外開業或兼業。二、不將醫師證書或服務執照借與他人開業。三、不假借任何名義在外幫助有關醫療營利事業。四、私人所有醫療儀器設備一律撤除或封存不再使用。」無非重述公務人員任用後「禁止兼職義務」，是抗告人本於公職醫師身分所為恪遵專勤服務規定，並願竭誠服務病患之書面誓言，與行政契約之成立與否無涉。再按切結書之法律性質，亦非當屬對等平行關係之「承諾」，而成立公法契約。而依前揭省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第2條規定：「省市立醫療機構醫師應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作：一、遵守醫療機構之有關規定，並按時服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。二、不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。」足認抗告人本即負有專勤之義務，則其出具切結書重申該項義務，自非承諾，而屬相對人發給獎勵金授益處分時抗告人所應負之「負擔」而已。故抗告人與相對人間，當不因此切結書之簽署，而發生獎勵金之行政契約法律關係。抗告人訴稱兩造間係因抗告人簽署服務切結書而發生獎勵金之行政契約法律關係云云，亦非可取。復按省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第8條規定：「醫師違反第2條至第4條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第2條第2款或第3款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」及省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點第14點明定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務辦法等有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」行政程序法第117條前段、第127條第1項前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法雖於90年1月1日開始施行，但上開法理原即本於59年12月23日修正公布之訴願法第17條第2項及87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法第80條第1項有關提起訴願雖逾法定期限，但原行政處分若顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定中。本院44年判字第40號判例亦明示：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許。」24年判字第4號、50年判字第25號判例均同斯旨。本件相對人於抗告人涉嫌詐領獎勵金之刑事案件經臺南高分院86年度上更（一）字第381號刑事判決確定有罪後，即以87年6月18日87南醫人字第2688號函、87年8月10日87南醫人字第8790號函、90年8月8日90南醫人字第4308號及93年5月14日93南醫人字第0930002648號函通知抗告人繳回系爭獎勵金，雖相對人之87年6月18日87南醫人字第2688號函、87年8月10日87南醫人字第8790號函及90年8月8日90南醫人字第4308號函無送達證書，惟相對人93年5月14日93南醫人字第0930002648號函，已合法送達抗告人，此有送達證書附卷足參。前揭函文即係表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命抗告人繳回系爭獎勵金，換言之，前揭函文均敍明撤銷之意旨及命抗告人於一定期限內如數返還，即係基於職權及主觀效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，故上開公函即係相對人所為具有形成及下命（給付裁決）性質之行政處分甚明。抗告人訴稱此函係相對人本於行政契約所為返還獎勵金之契約意思表示，殊有誤會，並不可取。綜上，相對人既已為形成之下命行政處分，其是否有罹於時效之問題，須待相當之調查始可確定，並非一望即知而有行政程序法第110條第1項第7款規定具有明顯重大瑕疵之處分情形，從而，抗告人如不服相對人所為上開撤銷原核發獎勵金基礎處分之行政處分以及命抗告人返還獎勵金之下命處分，無論抗告人所主張各該行政處分具有違反法律保留或罹於時效之違法，基於前揭行政訴訟法第6條第3項所揭示之確認訴訟備位性之原則，抗告人依法應對之提起撤銷訴願暨撤銷訴訟尋求救濟，方為正途。然抗告人並未循訴願及撤銷程序謀求救濟，即逕行提起本件行政訴訟，請求確認相對人對於抗告人關於基本獎勵金及服務獎勵金共計8,494,555元之公法上債權不存在，揆諸首揭規定，難認合法等由，而依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回抗告人之訴。
三、本院查原裁定認定抗告人與相對人間之公務員之任用關係為「須得被任用人同意之行政處分」而非「公法契約」。相對人任職相對人醫院、領取系爭獎勵金期間，係屬依公務人員任用法任用之公務員，非醫事人員人事條例聘用之公務員。相對人核發系爭獎勵金為授益行政處分。相對人87年6月18日87南醫人字第2688號函、87年8月10日87南醫人字第8790號函、90年8月8日90南醫人字第4308號及93年5月14日93南醫人字第0930002648號即係表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分等，尚無不合。至上開函文將核發獎勵金處分撤銷後，請求返還之表示，相對人於原審陳明係公法上之不當得利返還請求權，依本院最近統一見解，相對人並無以下命處分請求返還之權限，相對人請求返還僅係行使公法請求權之表示，前開函文該部分係觀念通知，非行政處分，原裁定認相對人請求返還係下命處分，固有未洽，惟相對人撤銷原核發獎勵金既係行政處分，相對人如有不服，應對之為行政救濟，提起訴願、撤銷訴訟，不得逕提起確認訴訟。相對人於核發系爭獎勵金多年後，始撤銷原核發處分，是否罹於「時效」（應係相對人撤銷原行政處分之撤銷權除斥期間），應屬該撤銷處分是否合法問題，如有爭議，應於「該撤銷處分」之行政救濟程序（訴願、撤銷訴訟）中爭執，非得提起本件確認訴訟爭議。原裁定以抗告人之訴不合行政訴訟法第6條之規定，結論尚無不合，抗告意旨猶執陳詞主張相對人請求權已罹於時效，可提確認訴訟云云，洵非可採，其抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
書記官 邱 彰 德