最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第01317號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺中縣政府及臺中縣大雅鄉公所間有關聲請假處分事件，抗告人不服臺中高等行政法院中華民國95年3月23日95年度全字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告意旨略謂：按行政機關在公法上之行為，若不具備意思表示之特徵，或為單純之動作，即為事實行為。因此土地徵收雖為行政處分，但地上物拆除之排除障礙物使用土地之行政行為不具備意思表示之要素，應為事實行為，並非行政處分，應無行政訴訟法第299條之適用。且行政訴訟法第299條之立法意旨，係基於對行政處分之暫時權利救濟，已有停止執行之程序，無須再提供假處分之程序。故撤銷訴訟與確認行政處分無效訴訟，在權利救濟之程序選擇上，應依行政訴訟法第116條、117條，請求停止執行，但確認公法上法律關係不存在，應容許聲請假處分以求救濟。又抗告人在起訴狀中，雖主張確認徵收無效，但已在本案請求中提出訴之變更之聲請為「確認兩造間徵收法律關係不存在」，則在保全之制度選擇上，應聲請假處分而非請求停止執行，爰請求廢棄原裁定，准予假處分。
三、原裁定以：按公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，為保全強制執行，得聲請假處分，行政訴訟法第298條第1項固定有明文。惟「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分」，同法第299條亦規定甚明。經查相對人辦理土地徵收及排除土地上之障礙物使用土地，均屬行政處分，則依上開行政訴訟法第299條規定，自不得依同法第298條第1項、第2項聲請假處分，本件聲請於法不合，應予駁回。
四、本院查：原裁定以前揭理由，駁回抗告人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原裁定有違背法令之情形；又抗告人對於原裁定並未具體指摘有何不合法，揆諸抗告人所陳各節，乃抗告人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
書記官 吳 玫 瑩