最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第01682號上 訴 人 乙○○○
甲○○○丙○○丁○○○戊○○被上訴人 彰化縣員林鎮公所代 表 人 吳宗憲
參 加 人 己○○上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國94年2月23日臺中高等行政法院93年度訴字第627號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國92年12月8日向被上訴人請求確認自其住處即臺灣省彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄31至39號之三合院，通往該巷27弄之路徑（下稱系爭路徑）為現有巷道。經被上訴人於92年12月18日會勘後，以93年2月18日鎮工字第0930004020號函復上訴人，認定系爭路徑為現有巷道。系爭路徑所經坐落彰化縣○○鎮○○段1250之14地號土地之所有權人即參加人己○○不服前開處分，對之提起訴願，經訴願決定機關決定撤銷上開處分，並命被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人以93年7月26日員鎮工字第0930018227號函復上訴人撤銷該巷道之認定，上訴人不服，提起訴願，遭決定不予受理，提起行政訴訟，亦經原審判決駁回，上訴人仍為不服，遂提起上訴。主張：（一）司法院釋字第400號解釋、本院45年判字第8號及46年判字第39號判例要旨，均以私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，始認有公用地役關係存在。系爭路徑已供公眾通行40餘年之久，且非只限住戶通行，自可認定為既成道路，有原審履勘結果及所在里里長、鎮民代表、社區理事長證言可稽。另依據本院76年判字第1077號判例及彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款、同條項第2款規定，可知有巷道住戶2戶以上即可認定為既成巷道。原判決以僅上訴人5戶使用系爭路徑，與供不特定之公眾通行而形成公用地役關係之情形不符，認事用法尚有未洽。（二）公用地役關係與通行地役權不同，學說上以其是否依公法而發生為標準，既成巷道之通行權既屬公用地役關係之反射利益，係屬公法上之一事實，如有爭議，自應依循行政爭訟等公法程序謀求救濟。（三）對於供公眾通行之巷道，縣主管機關，得就其使用性質、寬度、使用期間之通行情形及公益上需要認定之。其有權責之行政機關，因怠為處分，致人民之權益受限制，人民當然有權要求地方政府依法律規定或以法律行為而為行政處分（本院45年判字第214號判例參照）。又依彰化縣建築管理自治條例第6條第1項，詳載現有巷道之改道或廢止，並不包括現有道路之認定。且當初上訴人提出申請時，彰化縣政府以本件係位於非都市計畫區域，認為應屬鄉鎮公所之認定權責，始責由原處分機關處理，縱使鎮公所無責，也應依正當行政程序轉由權責機關為之，非可推委卸責等語，為此求為廢棄原判決，並命被上訴人為認定系爭路徑為既成巷道之處分。
三、原審斟酌調查證據之結果，以：（一）按行政機關之公文書，是否為行政處分，應不拘泥於文字及用語，探求其真意，從實質上認定，如其用字遣詞上刻意避免否准之字樣，而依其他文意，有拒絕人民請求之意思，自不得謂非行政處分。而被上訴人93年2月18日鎮工字第0930004020號函為系爭路徑係既成巷道之認定，參加人不服，提起訴願，訴願決定雖撤銷被上訴人既成巷道之認定，惟非駁回上訴人之申請，而係命被上訴人另為適法之處分，是上訴人於92年12月8日向被上訴人請求認定系爭路徑為巷道之申請仍然存在。被上訴人以93年7月26日員鎮工字第0930018227號函上訴人，撤銷該巷道之認定，且於該函說明欄第2項記載：因該處確如彰化縣政府訴願決定書理由第3、4點所述狀況，故本所前認定該處為現有巷道者，應予撤銷等語。綜觀被上訴人該函意旨，乃否准上訴人於92年12月8日向被上訴人請求認定系爭路徑為現有巷道之申請，依上開說明，自為行政處分。（二）公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認．．．而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，為司法院釋字第400號解釋理由書所明載。又本院45年判字第8號及46年判字第39號判例要旨，均以私有土地實際供公眾通行數十年之久，因時效完成，始認有公用地役權關係存在。經查，上訴人雖主張系爭路徑係供彼等5戶住家通往彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄之通道，且已使用40年之久，經原審於94年1月26日到現場履勘結果，上訴人等住戶，其中三合院部分係面向該巷27弄，並以該路徑為通往27弄之通道，該路徑上並留有1段寬約3.5公尺之柏油路面，住屋後方○○○鎮○○路○段，惟僅能用步行方式經非屬上訴人土地之果園出入；另員林鎮東北里里長曹粲亦到場證陳該路徑自60年間起已供上訴人通行使用等語，有勘驗筆錄在卷可佐。惟系爭路徑雖供上訴人通行多年，然僅上訴人5戶使用，與供不特定之公眾通行，而形成如上所述公用地役關係之情形不符，亦與臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」之規定不合。至彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款雖規定「供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道」，為現有巷道，然此之「現有巷道」係同條第1項規定之建築基地須面臨「現有巷道」供指定建築線之用，本件上訴人等既非依彰化縣建築管理自治條例第2條之規定申請指定建築線，尚無請求被上訴人逕依同條例第4條之規定認定系爭路徑是否為現有巷道之必要。且該條例第4條第2項第1款所稱「現有巷道」之要件，仍須以供公眾通行，具有公用地役關係為要件，並非僅以具備供2戶以上通行之巷道即為已足。是系爭路徑既非供不特定之公眾通行，上訴人主張屬現有巷道，自屬無據。至上訴人等因住處環境位置，為通往山腳路6段141巷27弄便利之需求，而有使用參加人所有上開土地之必要，此為彼等與參加人間關於民法第787條袋地所有人通行權之問題，屬民事糾葛，與本件無涉。（三）行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，尚無向行政機關請求將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利。另臺灣省建築管理規則第4條第2項規定「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」彰化縣建築管理自治條例（依建築法第101條規定制定）第6條第1項前段規定：「現有巷道之改道或廢止應向本府申請之。」是依上開規定可知，現有巷道之認定、改道或廢止之職權在於縣市政府，被上訴人自無認定系爭路徑為現有巷道之權責等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：（一）本件原判決以被上訴人認定系爭路徑並非供公眾使用，非屬現有巷道，為無不合，而駁回上訴人於原審之訴，核無違誤。（二）上訴人雖據前開各詞提起上訴。惟：１、上訴人關於系爭路徑是否供公眾通行，所為爭執，無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，而為指摘。２、上訴人以依彰化縣建築管理自治條例規定，供2戶通行，即可認定係屬現有道路一節，查原判決係以系爭路徑非供不特定人通行，而與既成道路之要件不合，非僅以於系爭路徑通行之戶數為判別標準，是上訴人此項指摘與原判決記載不合。至關於被上訴人就本件既成道路之認定有無權限部分，經核已與原審之判決結果無關。揆之首開規定及說明，本件上訴尚難認為合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
書記官 阮 桂 芬