最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第01986號抗 告 人 甲 ○上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間聲請停止執行事件，抗告人不服臺北高等行政法院中華民國95年7月31日95年度停字第60號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按行政訴訟法第116條第2項前段固規定行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。惟倘無急迫情事或不至於發生難於回復之損害，即無停止執行之必要。
二、本件抗告意旨略謂：查大進地區位於大宜蘭地區水源羅東溪之上游，設有淨水廠，現縱尚未正式公告列入水源水質保護區內，然依相對人公告網站所載「未來之利用應依各類環境敏感區所能允許之開發方式及限度，作適當之利用，以避免無謂災害」「水源水質水量保護區：大進」，可見其為實質上之水源區，且已規劃劃入水源水質保護區內中。而水源水質保護區內禁止設置殯葬設施，如設置在前，則應拆除或改變使用，相對人違法核准系爭殯葬設施，已顯有破壞水源水質安全之危害，抑且國人向來重視風水，納骨搭拆遷困難，自屬難以回復。次依水土保持法第8條第1項係指一般水土保持之範圍，應依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，其適用不限縮於山坡地範圍，有行政院農業委員會農永保授字第0931808305號函釋可稽，其情形與水土保持法第12條之適用並限於山坡地並不相同。相對人徒以系爭開發案劃出山坡地而遽准毋庸任何排水等水土防護措施，已明顯違反水土保持法第8條第1項第2、4、6、9款規定，抑且系爭開發案既位於實質水源區，未施作水土防護設施，將造成水土流失等損害無法回復。況懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）並未提出任何「逕流廢水計畫」，而系爭建造執照更無任何污水處理設施，明顯違反水污染防治法第25條之規定。此外，目前臺灣靈骨塔位的存量足夠未來4、50年使用，足見撤銷及停止系爭行政處分，絕不影響公共利益。且公害事件應迅速有效處理，否則一旦發生公害事件，其影響範圍甚廣且深遠，幾乎不可能回復，亦難以計算損害及其範圍。茲系爭開發案，明顯違法，屬公害事件，更嚴重影響當地產業發展，村民生計，自應停止執行云云。
三、原裁定以：查相對人依據飲用水管理條例第5條第4項規定，於民國（下同）87年7月13日以87府環2字第09826號公告所轄宜蘭縣內「南山飲用水水源水質保護區」「四季飲用水水源水質保護區」「松羅飲用水水源水質保護區」「大溪飲用水取水口一定距離」「圳頭飲用水第一取水口一定距離」「圳頭飲用水第二取水口一定距離」「寒溪飲用水取水口一定距離」「柑仔坑飲用水取水口一定距離」「東澳飲用水取水口一定距離」「碧侯飲用水取水口一定距離」及「金洋飲用水取水口一定距離」等10個飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離範圍表，經核宜蘭縣冬山鄉大進村並未經公告劃定列入前開飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離範圍內，此有前揭公告附卷可稽，至抗告人於宜蘭縣冬山鄉網站查得「冬山鄉發展綱要計畫」所載大進村屬於「水源水質水量保護區」，係依冬山鄉發展計畫將其列為「水源水質水量保護區」類環境敏感區，應依允許之開發方式及限度，作適當之利用，以避免無謂災害，並非相對人依飲用水管理條例第5條第4項規定公告之「飲用水水源水質保護區」甚明，抗告人執此主張相對人核准懷恩公司於大進村內設置納骨設施，違反飲用水管理條例第5條規定，而嚴重破壞水源、水質安全，造成無法回復之損害云云，自不足採。且查懷恩公司於大進村大進段第26號至第32號等6筆土地業於92年11月5日經行政院農業委員會以農授永保字第0920162329號公告劃出山坡地範圍。因此，上開土地已不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，自無上開法律有關山坡地使用管制之限制。至抗告人另主張殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響抗告人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業云云，係上述納骨塔設施建物完工使用後可能危害之疑慮，前開處分僅能造成納骨塔設施完工之結果，與完工後使用之可能效果，並無直接之因果關係，況抗告人所謂可能之損害，亦僅係個人推測之詞，並無相當之證據足以證明。又前開處分如經撤銷，上開納骨塔等相關殯葬設施之拆除、遷離是否困難，係屬回復原狀之另一問題，與上開行政處分是否造成抗告人所稱造成水源、水質安全及水土資源破壞等不可回復之損害，核屬二事，抗告人以假設性推論行政處分撤銷後回復原狀之困難程度，作為其所受損害不可回復之主張，亦非可採，乃裁定駁回抗告人於原審之聲請。
四、查原裁定經核無不合。本院按：
㈠、水土保持法第3條第3款規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在100公尺以上者。(二)標高未滿100公尺，而其平均坡度在5%以上者。」（山坡地保育利用條例第3條規定亦同）是水土保持法及山坡地保育利用條例所稱山坡地係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關劃定範圍報請行政院核定公告之公、私有土地。中央或直轄市主管機關於劃定範圍時，應參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要為之，並非標高在100公尺以上者或平均坡度在5%以上者均應劃定為山坡地。系爭土地縱標高在100公尺以上，且平均坡度在5%以上，行政院農業委員會將之公告劃出山坡地範圍，難謂必然違反水土保持法或山坡地保育利用條例，因此，上開土地既不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，自無上開法律有關山坡地使用管制之限制。抗告人據以主張原處分之執行將造成水土流失等損害無法回復云云，為臆測之詞，殊屬無據。
㈡、另相對人依據飲用水管理條例第5條第4項規定，於87年7月13日以87府環2字第09826號公告所轄宜蘭縣內10個飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離範圍表，經核系爭土地所在之宜蘭縣冬山鄉大進村並未經公告劃定列入前開飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離範圍內，此為原裁定所認定之事實，並為抗告人所不爭，至於抗告人於宜蘭縣冬山鄉網站查得「冬山鄉發展綱要計畫」所載大進村屬於所謂「水源水質水量保護區」，並非相對人依飲用水管理條例第5條第4項規定公告之「飲用水水源水質保護區」，亦經原裁定認定在卷，抗告人執此主張相對人核准懷恩公司於大進村內設置納骨設施，違反飲用水管理條例第5條規定，而嚴重破壞水源、水質安全，造成無法回復之損害云云，自不足採。
㈢、此外抗告人復執陳詞主張系爭土地之開發有造成災害之可能性及危險性，且納骨塔拆遷困難等，均經原裁定調查說明在案，抗告人主張，非有理由，應予駁回。從而，原裁定否准抗告人之停止執行聲請，裁定駁回抗告人在原審之聲請，揆諸前揭規定，並無違誤。抗告人以前揭事由爭執，核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使及法律上見解之歧異，要難謂為原裁定有違背法令之情形。本件抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 1 日
書記官 吳 玫 瑩