最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第02027號抗 告 人 甲○○上列抗告人與相對人陸軍軍官學校間因有關懲戒事務事件，對於中華民國94年11月30日高雄高等行政法院94年度訴字第873號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人為相對人軍訓部體育組上校組長，於民國（下同）92年5月12日相對人實施內部管理檢查時，在抗告人之寢室查獲危險物品十字弓，乃以92年12月4日新領字第0920008069號令核定抗告人記過2次之懲處。抗告人不服，提起訴願，經訴願決定不予受理，抗告人猶未甘服，遂提起行政訴訟，其主張略以：相對人以抗告人攜帶十字弓危險物品並依據國軍軍紀維護實施規定第5章軍紀一般規定編號5002號第3點（27）其他有損軍譽情節重大者所列舉之無正當理由攜帶危險物品，而予記過2次處分。然該十字弓既係抗告人合法持有、有供比賽用之正當理由且已分解分開保管，相對人指為危險物品，並無根據。況即使於相對人校區內持有合法十字弓，又何來有損軍譽情節重大情事？又即使該十字弓為危險物品，然抗告人既有合法持有之證明及供比賽之正當理由，自有阻卻違法之事由，更無所謂有損軍譽情節重大情事，應在不罰之列。再據相對人訂頒內部管理「安全檢查」實施規定第10點查獲處理中第2點關於查獲「違規」物品經判明無不良意圖，向當事人說明處理情形，取得同意書，並由單位製發保單交予當事人，得集中保管，並配合持有人休假時，交還簽具切結，並攜離營區。抗告人既為合法持有十字弓者，即令在相對人校內放置該物有「違規」情事者，然抗告人並無不良意圖，相對人自可得抗告人同意後集中保管，於休假時攜出營區。惟相對人未遵其所頒上開規定行事，卻引用不該當之規定予以抗告人記過2次處分，顯然不當。又根據「93年度國軍上校以上至中將軍職轉任文職職系專長輔導」規定，現任上校軍官，考試舉行前最近5年考績須在1年甲上，4年甲等以上，最近5年內因個人品德不良而遭申誡以上處分不得薦訓。抗告人遭到不當行政處分，至為灼然，甚至因受行政處分而不得以上校軍階參訓，自有影響抗告人服公職之權利，自得就所受不當懲戒處分提起訴願，以資救濟，為此請求撤銷訴願決定及原處分等語。惟原審法院以不備起訴要件，裁定駁回抗告人之訴，其理由略以：抗告人固據提出人民或團體收藏刀械許可證影本、國軍軍紀維護實施規定第5章影本、相對人內部管理「安全檢查」實施規定影本、93年度國軍上校以上至中將軍職轉任文職職系專長輔導影本等為憑。惟按司法院釋字第243號及第430號解釋意旨，均足認軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而其所受之處分須足以影響其軍人身分之存續，損及服公職之權利，方得對之提起行政救濟，若僅是記過之懲戒處分，即不在得提起行政救濟程序之範疇，是相對人92年12月4日新領字第0920008069號令核定抗告人記過2次之處分，自不得對之提起行政救濟。訴願決定以抗告人係對非屬訴願救濟範圍內之事項，提起訴願，決定不予受理，於法並無不合，抗告人復對之提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件等語，資為其判決之論據。
三、抗告人抗告意旨略以：（一）憲法第16條明文保障人民有請願、訴願及訴訟之權，復依行政訴訟法第1條、第4條等規定，原處分自始即屬違法濫用權力，蓋其不依法定程序違法搜索、法無明文、不依法定行政程序及相關規定、毫無所本逕行推定犯罪、不調查證據、甚至偽造證據、未依利益迴避原則、以非委員參與會議甚至表決、違反自訂決議內容、違反議事表決規範，另相對人就有關「其他有損軍譽情節重大者」之要件，亦未說明有何有損軍譽且達情節重大之程度，況抗告人並非無正當理由，乃係合法持有且參與全國性競賽，此為眾所皆知，相對人亦未曾勸止攜帶，其復經函詢相關機關，依法亦無法認定係「危險物品」，且抗告人將器材分解並分置保險櫃及個人寢室內，何來危險之有？既認定抗告人無不法意圖，卻以「無正當理由攜帶」為由，執意非法引導加重懲處等節，亦均屬事實認定違法，是為「人民因中央或地方機關之違法行政處分」，亦屬「逾越權限或濫用權力之行政處分」。更甚者，相對人明函指示對原處分尚有疑義或不服學校之處分，請依法定程序向國防部訴願委員會提出訴願，卻又主張訴願不合法，豈非自相矛盾。又軍人為廣義公務人員為相對人及原審裁定所公認，且其自亦屬人民，對此罔顧法紀，濫用權力甚至毫無所本，莫須有之違法行政處分，豈不得依法提起行政訴訟？（二）依司法院釋字第243號解釋、第338號解釋及第430號解釋意旨，均足認軍人為廣義公務員，與國家間具有公法上之職權關係，而其所受之處分如影響其軍人身分之存續或降低原擬任之官等，損及服公職之權利，當然得對之提起行政救濟，原審法院未經實質調查證據，率爾認原處分僅是記過之行政處分，不足影響其行政救濟程序之範疇，從而認屬不備起訴要件，而以裁定駁回，卻未見即是因原處分之違法，始導致後續一連串極為嚴重之後果，致直接影響抗告人軍人身分之存續，損及憲法所保障抗告人服公職之權利，使幾全遭剝奪，非僅只管理措施或有關工作條件之處置而已，如被迫提前退伍、工作權不保、考績獎金、任用資格、擬任官等、晉任、轉任文職、進修全遭封殺等，均為原處分之後果，更因此而毫無申訴行政、救濟之管道，如此嚴重剝奪憲法保障抗告人之工作等權益，豈能毫不調查即草率認定「不足影響」等語。
四、本院按：原裁定依司法院釋字第243號及第430號解釋意旨，以軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，而其所受之處分須足以影響其軍人身分之存續，損及服公職之權利，方得對之提起行政救濟，若僅是記過之懲戒處分，即不在得提起行政救濟程序之範疇，是相對人92年12月4日新領字第0920008069號令核定抗告人記過2次之處分，自不得對之提起行政救濟，是抗告人提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，因而裁定駁回抗告人之訴，其認事用法，核無違誤；至抗告人所引司法院釋字第338號解釋，亦係以公務員之降低官等或減俸為提起行政救濟之要件，本件原處分係記過二次之處分，並非降級或減俸之處分，抗告人自亦不得提起訴願或行政訴訟；又抗告人所指其被迫提前退伍、工作權不保、考績獎金、任用資格、擬任官等、晉任、轉任文職、進修全遭封殺等，均為原處分導致後續一連串極為嚴重之後果，致直接影響抗告人軍人身分之存續，損及憲法所保障抗告人服公職之權利，非僅只管理措施或有關工作條件之處置而已云云，經查上開不利上訴人之後果，或屬尚未發生或屬不符行政救濟要件，抗告人自可循申訴管道救濟，或俟事件發生時再行救濟，非無救濟途徑，抗告意旨核係對於法令之誤解，尚無足採，是本件抗告為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
書記官 吳 玫 瑩