最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第02240號上 訴 人 乙○○
送達代收人 丙○○被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 甲○○上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國94年5月18日高雄高等行政法院94年度訴字第47號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人未經申請許可，於坐落高雄市○○區○○段3645之2及3645之15（合併前為3645之17）地號土地（下稱系爭土地）上，即門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物旁空地上，興建違章建築，經該土地管理人高雄市政府地政處函請被上訴人處理，被上訴人所屬違章建築處理大隊人員於民國93年2月19日至現場稽查，認定系爭土地上上訴人所有5間建物（下稱系爭建物）確屬違章建築，被上訴人乃於93年3月8日以高市工違民法字第2110、2113、2114、2115、2116號高雄市政府工務局行政處分書，通知上訴人系爭建物係屬實質違建，應予拆除（嗣已於同年4月7日強制執行拆除完畢），上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦經原審判決駁回，爰提起上訴。主張：（一）59年航測圖是由被上訴人所提出，該航測圖內容是否與系爭土地相關，自形式上觀之，並無法加以證實，依法應送往專業機構鑑定或委請製作此航測圖之國立成功大學土木工程學系派員說明之，參照行政訴訟法第133條規定，此為原審應予調查之事項，詎原審未依職權調查，徒憑被上訴人對前揭航測圖內容之說明，即加以採納之，是原審判決有違反行政訴訟法第132條、第242條等規定之違法。況59年航測圖、73年航測圖與系爭土地之地籍圖3者之間是否相符，如何相符，原審判決均未加以說明，且均未加以證實，亦有判決不備理由之違法。（二）對於證人范鴻樑所提出之門牌改編圖所示九如一路611巷2號門牌之所在，究係位於3393之12地號土地上，或係位於3393之55地號土地上，或係位於3645之15地號土地上，並無法確定，原審仍應依職權加以調查之。再依上訴人於原審所提出之土地登記謄本及建物登記謄本等證據所示，並無九如一路611巷2號之門牌。因此，原審論述及其所認定之事實與卷附之證據有不相適合之情形，屬於證據上理由矛盾，顯有違行政訴訟法第243條第6款規定之違法。（三）依上訴人於原審所附公文書以及證人范鴻樑所言，應可證明系爭建物之門牌高雄市○○○路○○○巷○號（整編前為高雄市三民區民族一巷10之1號），是於43年間即已編釘，且此建物之電錶係於43年9月即已裝錶供電，原審認定事實與此證據即有所矛盾，應有違背法令之處。（四）系爭建物是否為合法建物，應依是否符合高雄市政府工務局工務作業手冊對於合法房屋之相關規定，而非依系爭建物是否建於58年9月17日之前，作為唯一認定依據，況上訴人曾於原審起訴主張系爭建物係於60年9月20日高雄市灣仔內都市計畫前，即已存在，原審對此卻未加以論述，應有判決不備理由之違法等語，為此求為廢棄原判決，及確認被上訴人93年3月8日高市工違民法字第2110、2113、2114、2115、2116號處分違法，並請求被上訴人賠償上訴人新台幣6,804,412元。
三、原審以：（一）被上訴人是以上訴人未經申請許可，在系爭土地上興建系爭建物，並系爭建物並非58年9月17日以前興建之建物，且其是經系爭土地之管理者高雄市政府地政處函請被上訴人處理，其自不可能取得土地所有人出具之土地使用同意書，被上訴人乃以93年3月8日高市工違民法字第2110、2113、2114、2115、2116號處分書，通知上訴人謂系爭建物係屬實質違建，應予拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有上開處分書影本附卷可稽，自堪認定。（二）參照建築法第3條第1項第1款規定，實施都市計畫地區適用建築法，而系爭建物係坐落高雄市灣仔內都市計畫區之土地，該都市計畫雖於60年9月20日發布，但其已於58年9月17日公告禁建，並其係屬未申請建造執照即建築之建物一節，已據兩造陳述在卷，故若系爭建物是在58年9月17日公告禁建前建築，雖未申請建造執照，亦非屬違章建築甚明，故系爭建物是否違章建築，應視其建築日期是否在58年9月17日之前認定之，核與高雄市舊有違章建築修繕自治條例第2條規定關於舊有違章建築之認定無涉。（三）被上訴人認定係屬新建違章建築之系爭5間建物，建於系爭土地上，即在同段3393之12及3393之55地號土地（其上目前建有雲錦堂皇大樓）旁，至其另側則為巷道一節，有現場位置圖及照片附卷可稽。將卷附59年大高雄都市計畫航測地形圖（下稱59年航測圖）、73年大高雄都市計畫航測地形圖（下稱73年航測圖）及系爭土地之地籍圖上，相關之地上物標示及地形（包含土地形狀、周遭之道路標示）相互比對結果，被上訴人提出共676張59年航測圖中之第424張，係屬系爭土地之航測圖一節，應堪認定；而將上述59年航測圖、73年航測圖及系爭土地地籍圖相互核對結果，可明顯看出，於59年航測圖上，在系爭土地周遭僅有1棟建築物，而該建築物絕大部分位於當時尚未開闢之九如一路上，僅一小部分是位於大港段3393之12地號土地上；至於坐落大港段3393之12地號土地與另側6米巷道間之系爭土地上，則無建物存在；於73年航測圖上，則可明顯看出上述59年航測圖上顯示絕大部分位於九如一路上之建物，已遭拆除（此時九如一路業已開闢），上述6米巷道與大港段3393之12地號土地間之系爭土地上已有建物存在，有該等航測圖在原處分卷可按。再將上述2份航測圖上相關之建物及道路位置予以比對，更可明確認定於59年進行航測圖作業時，系爭土地上並無建物存在甚明。又臺灣地區基本圖測管理規則及實施航空測量攝影與遙感探測攝影作業規則，固已分別於92年1月24日及同年5月1日廢止，然參諸法務部91年4月1日法律字第0910010998號函，其是因涉及人民權利義務事項部分，認不宜以職權命令形式規定之，而予廢止；而前述航測圖，不僅其測量日期是在上述行政命令廢止之前，且航測圖所表彰者乃當時存在之狀況，故其是屬認定事實之證據，而其作成之程序既無瑕疵，自得作為本件之證據資料，至其證明力則由本件依調查證據結果認定之。（三）關於門牌編釘，若屬於合法建物，則有戶即編釘門牌，而違章建物，只要有居住事實，即可編釘門牌。且編釘門牌是根據地緣關係編釘，本件雲錦堂皇大樓3樓以上的住戶門牌，編為九如一路611巷2號3樓至12樓，是因3樓以上住戶之進出口在九如一路611巷，而該大樓1樓因面臨九如一路，所以編釘為九如一路613號。當時若有發現九如一路611巷2號的建物存在，則雲錦堂皇大樓3樓以上部分，即會依地面層的門牌編釘門牌，即編釘為九如一路613號3樓至12樓。又41年間民族一巷10之1號門牌編釘時，違章建物申請門牌，法規並無須提出位置圖之規定，故未要求檢附位置圖；而該門牌於73年整編時，則有描繪系爭建物位置圖，至該位置圖是當事人提出或戶政機關現場所畫，則不清楚等情，則據證人即高雄市三民區第二戶政事務所人員范鴻樑當庭證述綦詳。而民族一巷10之1號門牌編釘時，無庸提出現場位置圖，自無從僅憑該門牌編釘之事實，即認定門牌民族一巷10之1號之建物是位於系爭土地上。尤其民族一巷10之1號門牌既是因九如路開通，方於73年間整編，可知原民族一巷10之1號門牌之編釘，應是當時門牌民族一巷10之1號房屋是在「臨民族一巷」（即嗣後之九如一路611巷）之位置；再觀證人范鴻樑提出73年整編門牌時，「民族一巷10之1號」門牌改編為「九如一路611巷2號」門牌之改編圖，可知當時改編為門牌「九如一路611巷2號」之房屋，係臨九如一路611巷，且靠近九如一路之位置，而非本件系爭建物係自九如一路往南延伸之位置等情，亦有該門牌改編圖及原處分書所附位置圖在卷可稽，並再證諸證人范鴻樑前述門牌編釘之原則，更可知在九如一路已開通之情況下，若系爭房屋是自九如一路往南延伸，且未鄰九如一路611巷之地理位置，則於進行門牌整編時，其門牌應是「九如一路幾號」之編釘，而非「九如一路611巷2號」之編釘；尤其將前述證人范鴻樑提出門牌改編圖上關於九如一路611巷2號房屋之位置，與本件原處分時九如一路611巷2號門牌是懸掛在臨九如一路且坐落九如一路613號房屋旁之房屋上之照片兩相比較，即可知違章建築之門牌與其真正懸掛門牌之房屋並非必然相同；由此益見原民族一巷10之1號之門牌，甚或嗣後73年整編之九如一路611巷2號門牌所指之房屋，並非系爭建物甚明，故上訴人以九如一路611巷2號門牌編釘之過程及最初編釘日期，主張系爭建物於57年12月31日以前即已存在云云，自無可採。（四）上訴人所提之台電高雄營業處88年9月16日高區費核代字第A0000000號書函固載明：高市○○○路○○○巷○號房屋於43年9月裝表供電，有該書函在訴願卷可按；惟此書函所指者應是九如一路611巷2號門牌房屋之供電日期，至該九如一路611巷2號房屋究坐落何處，是否即系爭房屋，該函並未認定之；況如前所述，原民族一巷10之1號之門牌，甚至73年整編之九如一路611巷2號門牌之房屋，並非系爭房屋，故依上述台電高雄營業處書函，自無從認定系爭房屋是於58年9月17日前即存在於系爭土地上。另上訴人所提之台電高雄營業處93年9月21日D高雄字第0000-0000號書函僅是載明高雄市○○○路○○○巷○號之廢止用電，同上理由，亦無從據以認定其所稱高雄市○○○路○○○巷○號門牌房屋之位置，而為有利於上訴人之認定。至上訴人提出之高雄市三民區第二戶政事務所93年10月29日高市民2戶字第0920010739號函固稱：「台端現設籍地址本轄九如一路611巷2號門牌，房屋已於．．
．拆除。．．．」等語，然因依據本件處分時之現狀，高雄市○○○路○○○巷○號門牌是懸掛於系爭建物上，且證人范鴻樑更到庭證稱：上訴人曾於92年10月15日以門牌遺失為由申請補發，戶政機關以上訴人為現住人而核准發放新的門牌，而且戶政機關當場先發給上訴人臨時門牌回去自行張貼，而後發放的正式門牌是釘在前開臨時門牌張貼處，門牌「貼」和「釘」在何處，戶政機關並不清楚等語。足見高雄市三民區第二戶政事務所僅是依發函當時門牌貼釘之現狀而為高雄市○○○路○○○巷○號門牌之用語，自無從據以認定系爭建物即原高雄市○○○路○○○巷○號門牌編釘之房屋。另依上訴人之設籍資料，其雖於64年間即設籍於高雄市○○○路○○○巷○號，但此戶籍所屬之門牌，依上開所述，既非原處分時懸掛門牌之房屋，故此設籍資料亦無從認定系爭建物之存在時間。至於上訴人另提之高雄市政府地政處93年2月20日高市地政6字第0930002908號函、93年2月6日高市地政6字第0930002037號函及高雄市政府92年11月7日高市地政6字第0920059424號函、92年10月9日高市地政6字第0920054970號函，固均表明系爭建物位於系爭土地上，但依上所述，系爭建物既非原高雄市○○○路○○○巷○號門牌編釘之房屋，故此等函文，亦無從為有利於上訴人之認定。故上訴人執為系爭建物是於57年12月31日前即存在於系爭土地云云，自無可採。（五）依59年航測圖，確有建物位於嗣後開通之九如一路及目前為雲錦堂皇大樓基地○○○區○○段3393之12地號土地上一節，已如前述，並有該航測圖可按；○○○區○○段3393之12地號土地原為臺灣省所有，嗣於80年4月3日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，並於同年6月25日移轉登記為第三人所有等情，則有土地登記謄本附卷可按，故自上述航測圖所顯示地上物之位置，及上訴人嗣後買○○○區○○段3393之12地號土地，暨該土地隨即出售，並目前已另建有雲錦堂皇大樓之過程，可知59年航測圖上顯示之地上物，即上訴人所稱其因64年間九如一路開通而遭徵收並予補償之地上物，惟該地上物並非位於系爭土地上，而系爭建物更非原因開闢九如一路而拆除剩餘之地上物，故上訴人執其所有建物有因九如一路開闢而受補償為由，爭執系爭建物是58年9月17日以前即已存在之舊有違章建築云云，自無可採。另證人范鴻樑固曾證稱：「若有4到6米的空地，則會預先留存空白號碼。」然本件系爭建物依其建物位置（臨九如一路，而未臨九如一路611巷），應不可能編釘門牌為九如一路611巷2號，已如前述，核與是否因有空地而留存空白號碼無涉；況73年門牌改釘時，於臨九如一路之系爭建物所在地若確有建物存在，並向戶政事務所申請改釘門牌，則依前述門牌編釘原則，亦非編釘611巷2號之門牌，故上訴人執證人上述陳述為爭執，顯無可採。再依原前述民族一巷10之1號門牌編釘及九如一路611巷2號門牌改編情形，可知確有該等門牌之建物存在，並上訴人亦曾因有建物位於目○○○區○○段3393之12地號土地前方之九如一路上，而遭徵收之事。惟本件所爭執者乃系爭建物是否於58年9月17日以前即建於系爭土地上，至上訴人所稱其與第三人間關於土地使用權利之買賣情形，核與本件爭執之事實，並無直接關連，亦無從因此為有利於上訴人之認定，故系爭建物並非於58年9月17日前即存在於系爭土地一節，即堪認定。（六）上訴人所有系爭房屋既屬無建造執照之建物，並其建造日期亦非於58年9月17日以前，則其自非高雄市舊有違章建築修繕自治條例第2條規定所稱於57年12月31日即已存在之舊有違章建築，則關於其應否拆除，即與高雄市舊有違章建築修繕自治條例之規定無涉。並其基地係屬高雄市所有，管理者為高雄市政府地政處，有土地登記謄本可按，且本件又是因高雄市政府地政處函請被上訴人處理，則上訴人自無從取得土地所有人出具之土地使用同意書，故被上訴人據以認定系爭建物為應予拆除之實質違建，核無不合。（七）上訴人以被上訴人據違法之原處分執行拆除系爭建物致上訴人受有損害為由，主張依據行政訴訟法第7條規定併為請求被上訴人賠償上訴人因此所受之損害。然查，被上訴人關於認定系爭建物係屬應拆除違章建築之處分，並無違誤，故其據以執行拆除即屬有據，是上訴人以原處分違法為由，請求被上訴人賠償損害，其請求自無可採等詞，為判斷基礎，並說明上訴人本於市地重劃之事實，得否請求補償，核與本件之爭執無涉，故上訴人關於該部分之陳述，即與判決結果無影響，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：本件原判決以前開理由駁回上訴人於原審之訴，核無不合，並無應調查之證據未予調查、判決不備理由、理由矛盾、認定事實與證據有所矛盾等情形。上訴人雖以前開各詞提起上訴，惟查上訴人所述各節，無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，揆之首開規定及說明，其上訴自難認係合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 阮 桂 芬