最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第02238號抗 告 人 甲○○ 通上列抗告人因與相對人經濟部、經濟部智慧財產局間服務標章註冊事件，對於中華民國93年10月8日臺北高等行政法院91年度訴字第1526號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告意旨略以：按「應提撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條第5項定有明文。依同一法理，未經訴願而逕提行政訴訟者，仍以提起行政訴訟之日作為訴願之日，行政法院只是將案件移送至訴願機關，而非駁回抗告人之訴。當本件原法院承審法官發現有3件尚未提訴願時，曾問抗告人是否分開為2案，抗告人答稱，將馬上提訴願，請等3個月。抗告人乃即刻提訴願，故本件已補正。退萬步言，相對人於91年7月16日公示送達時，抗告人已在三個月前，即同年4月24日提起本訴，原法院亦於同年4月26日將起訴狀送達相對人，等於向相對人提起訴願。再者，向錯誤機關提起，僅係「移轉管轄」之問題，並無時效或不變期間之問題等語。
三、本院經核：按相對人智慧財產局（下稱智財局）於作成本件91年4月4日服務標章核駁第31253號審定書後，多次向抗告人於商標註冊申請書及90年4月12日陳報函所載文件代收處「台北郵政117-317號信箱」送達，惟均遭退件，智財局乃依行政程序法第78條第1項第1款、第2項、第3項規定公示送達，刊登於91年7月16日出版之第29卷第14期商標公報，此有退件資料、商標公報各附於原處分卷、訴願卷可稽。依行政程序法第81條前段規定：「公示送達自前條公告之日起，其刊登政府公報或新聞紙者，自最後刊登之日起，經二十日發生效力；．．．」故本件上開原處分自刊登於智財局91年7月16日出版之第29卷第14期商標公報起算20日，即於91年8月6日已生送達效力。計其提起訴願之期間，應自91年8月7日起算，因抗告人上開文件代收處與智財局所在地均在臺北市，毋庸扣除在途期間，至91年9月5日即已屆滿。抗告人遲至92年5月26日始經智財局向相對人經濟部提起訴願，此有蓋有智財局收文日期章戳之訴願書附於訴願卷可按，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合，而智財局及經濟部亦無因故意或過失共同不法侵害他人之權利可言。復按本件訴願決定機關即經濟部所作之訴願決定為「訴願駁回」，應以駁回訴願時之原處分機關即智財局為被告，抗告人併列經濟部為撤銷訴訟之被告，於法不合，應予駁回。再按抗告人訴請⑴相對人所引用之商標法施行細則、90年1月1日修正公布之商標規費收費規則第2條第17款、相關商標案例、行政訴訟法施行法、民事訴訟法施行法、行政院及被告所頒布之法令、規則等以約束其人員及原告者（包括，但不限於，民事訴訟須知、辦理民事訴訟事件應行注意事項、法庭錄音辦法、各級法院律師閱卷規則、強制執行須知、辦理強制執行事件應行注意事項、民事保全程序事件處理要點、行政執行法施行細則、行政執行與民事執行業務聯繫辦法、行政法院律師閱卷規則、行政法院辦理期限規則），均不再援用；⑵相對人所引用之商標法、行政訴訟法、行政訴訟費用法（將制訂）、行政程序法、請願法、訴願法、民事訴訟法、強制執行法、行政執行法、律師法、司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第3項、第7條第1項第2款及第3項、司法院大法官會議第266號、371號、392號、418號、530號、572號解釋，均不再援用，並請宣告無效及違憲或適用於上訴人時違憲，核非屬行政法院之權限，而其情形又無法補正，應予駁回。又原審法院就所受理之本件案件，對所適用之法律或命令，並無確信有牴觸憲法之疑義，自無以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋之必要，抗告人訴請原審法院以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋，應予駁回。另按本件相對人智財局及經濟部所委任之訴訟代理人均係依行政訴訟法第49條第2項第3款「因職務關係為訴訟代理人者」之規定而為訴訟代理人，自不得依同法條第3項之規定以裁定禁止之，從而抗告人訴請原審法院以裁定禁止相對人智財局及經濟部委任「非律師」代理相對人等為本件訴訟，亦應駁回為由，駁回抗告人在原審之訴，揆諸前開說明，原裁定認事用法均妥適，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定違誤之詞，尚難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 郭 育 玎