最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第02344號上 訴 人 甲○被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 宋晏仁被 上訴 人 行政院衛生署代 表 人 乙○○上列當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國94年5月10日臺北高等行政法院93年度訴字第1257號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣㈠上訴人領有僑中字第146號中醫師證書，曾向被上訴人臺北市政府衛生局（下稱北市府衛生局）申請開業、執業，被上訴人北市府衛生局以上訴人尚未補行筆試為由，否准所請。上訴人不服，提起訴願，惟遭訴願駁回，上訴人仍不服，嗣提起行政訴訟，經本院以89年度判字第3839號判決：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。．．．」，被上訴人北市府衛生局因該判決之拘束力，業於民國（下同）91年1月18日核發上訴人執業執照，核准其執業在案。㈡監察院91年5月14日（91）院臺財字第0912200305號函略以：「．．
．（二）案經最高行政法院89年12月28日89年度判字第3839號判決，結果為『再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷』，．．．本件判決結果至此乃告確定。．．．次查本件（甲○、陳天順申辦中醫師執業登記之資格疑義）於90年3月28日提交衛生署法規委員會第124次會議討論之決議載明：『請醫政處協調臺北市政府衛生局依最高行政法院判決，對個案另為適法之處分，以昭折服』，且法務部90年3月29日回覆意見略以：『本件既經最高行政法院判決，撤銷該署再訴願之決定，並指摘適用法律之見解有違誤，依行政訴訟法第216條第1項、第2項及司法院大法官釋字第368號解釋，本件自應受其拘束。』」。㈢被上訴人北市府衛生局於91年10月22日北市衛三字第09145600200號函詢臺北市政府法規委員會得否廢止其核發領有「僑中」字中醫師證書之執業執照，臺北市政府法規委員會於91年10月29日北市法3字第09130772800號函復：「本件貴局核發之領有『僑中』字中醫師證書之執業執照，係依據最高行政法院判決本於機關權責，核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，且核准執業之行政處分已確定在案，於法尚屬有據。至得否依照嗣後最高行政法院庭長法官聯席會議作成之決議文及司法院釋字第547號解釋廢止其已領之執業執照乙節，基於法令不溯及既往及信賴保護原則，本件除基於維護重大公共利益（例如其中醫專業素養明顯不足，有危害病人權益之虞）之考量，得依職權廢止但應給予損失補償外，似不宜以行政程序法第123條第4款規定依職權廢止該2人已領之執業執照。」。㈣被上訴人北市府衛生局於92年6月12日以北市衛三字第09232463400號函詢另一被上訴人行政院衛生署（下稱衛生署），是否應依法予以廢止上訴人之執業執照，被上訴人衛生署於93年1月14日衛署醫字第0930209661號函釋（下稱系爭衛生署函文）略以：「所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，經提本署第163次法規委員會議討論（一）按91年1月16日修正公佈之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』又前開規定自同年1月18日起生效。貴局如於91年1月18日核發甲○、陳天順2人之執業執照，核准其執業，不符前揭醫療法規定，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。」㈤被上訴人北市府衛生局於93年2月10日以北市衛三字第09330746500號函請臺北市政府法規委員會有關上訴人依據最高行政法院個案判決而核發甲○、陳天順2人之執業執照，其是否應按衛生署前揭函釋而撤銷該2員之執業執照，臺北市政府法規委員會於93年2月19日北市法三字第09330129300號函釋略以：「．．．貴局依據舊法規核發甲○、陳天順2人執業執照之行政處分，並無當然違法情事，自不生自始無效問題。又貴局原否准其執業之處分，業經最高行政法院89年12月28日以89年度判字第3839號判決撤銷，在該判決未撤銷前，貴局本應受其判決之拘束。從而貴局依據行政訴訟法第216條規定，依判決意旨核發執業執照，於法似無不合。另開業執照之核發，如法律規定貴局審查之要件，申請人只需具備執業執照2年之時效期間，即應許可時，則貴局並無決定許可與否之行政裁量權及審查申請人之執業執照是否為合法取得，是以本件因屬個案特殊情況，建請貴局向衛生署說明並釋疑。」。㈥上訴人於93年2月2日至臺北市大安區衛生所申請「審美中醫診所」開業執照，臺北市大安區衛生所於93年2月4日以北市安衛三字第0933113900號函請示被上訴人北市府衛生局，被上訴人北市府衛生局於93年2月10日以北市衛三字第09330787200號函，請示被上訴人衛生署釋示有關上訴人持有僑中字中醫師證書並執業2年，得否發予開業執照，並副知上訴人。嗣被上訴人北市府衛生局按前開法規會函示意旨，於93年2月25日以北市衛三字第09331178400號函，再次函詢被上訴人衛生署明示後續辦理。㈦被上訴人北市府衛生局再次於93年3月29日以北市衛三字第09332048200號函及93年4月13日北市衛三字第09332426501號函請示被上訴人衛生署。被上訴人衛生署於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函覆被上訴人北市府衛生局，略以：「．．．三、最高行政法院89年12月28日89年度判字第3839號行政訴訟判決，係僅對該原申請執業之個案受拘束，對另案申請之個案，不發生拘束。四、本件甲○君僅持『僑中』字中醫師證書，其另申請中醫診所開業，依據前開中醫師檢覈辦法第10條規定、最高行政法院庭長法官聯席會議決議文、司法院大法官解釋及醫師法第3條第4項規定，核有不合。」。㈧嗣被上訴人北市府衛生局又於93年4月22日就前揭事項以北市衛三字第09332798900號函請示被上訴人衛生署釋示是否應核發上訴人開業執照。被上訴人衛生署於93年4月29日以衛署醫字第0930016923號函示被上訴人北市府衛生局略以：「所詢持僑中字中醫師證書者甲○君申請『審美中醫診所』開業執照，得否予以核發乙案，查本署業於93年4月21日以衛署醫字第0930014125號函復在案。」爰此，被上訴人北市府衛生局已就被上訴人衛生署函示內容召開法規小組研商，並請臺北市大安區衛生所依決議辦理。㈨上訴人另於93年4月5日請求被上訴人北市府衛生局確認所為93年2月10日北市衛三字第09330787200號函為無效，經被上訴人北市府衛生局以93年4月13日北市衛三字第09332426500號函復，略以：「．．
．說明：．．．七、本案因行政院衛生署函釋產生法律上見解之不同，以至本局函請行政院衛生署釋示釐清疑點俾據以得否發予台端開業執照。．．．至本局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函係本局請求行政院釋示之函，並非對外直接發生法律效果之行政處分（行政程序法第92條第1項）。又本局並未以台端無照行醫為由，予以處分。從而，台端就上開2事項，請求確認行政處分無效，核與行政程序法第113條規定未合，恐屬誤解。」。㈩上訴人就前開處理情形，不服被上訴人北市府衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函、93年4月13日北市衛三字第09332426500號函，及被上訴人衛生署系爭93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，遂提起本件行政訴訟，請求確認上開三件函文違法，及請求賠償所受損害並加計利息。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠確認被上訴人北市府衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函為違法之理由：⒈被上訴人北市府衛生局及所屬衛生所於2年前核發執業執照，在未依法撤銷前，應依限期於4日內核發開業執照，惟被上訴人並未依醫師法第8條、第8條之1及醫療法第15條規定，明確為准否之處分。被上訴人不得增列法律所無之限制，藉「釋疑」之手段迴避法規依作為而不作為，此消極不作為已損害上訴人之權益，故提起確認無效之訴。⒉關於應否核發開業執照乃屬被上訴人北市府衛生局之裁量權，被上訴人北市府衛生局無須向不適格之被上訴人衛生署請求釋疑，故其以上開公函請求被上訴人衛生署釋疑為違法。㈡確認被上訴人衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函為違法之理由：⒈被上訴人衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，符合行政程序法第92條行政處分之定義而對外直接發生法律效果，惟此行政處分之依據僅係被上訴人衛生署第163次法規委員會之討論，尚未做成決議，更未公佈此規定之公告施行日期，而有違中央法規標準法第12條規定及同法第18條從新從優原則。此外，被上訴人衛生署不尊重地方主管衛生機關之職權、逾越除斥期限，而發出上開函釋當然違法。⒉若依此函意旨，則被上訴人北市府衛生局核發執業執照後2年，被上訴人衛生署又認定該執照自始無效，豈非致上訴人犯無照行醫之罪而違反醫師法第28條規定，且致上訴人涉犯刑法第213條之罪。故被上訴人衛生署上開公函，於法不合，至為明確。⒊被上訴人北市府衛生局先後以北市衛三字第09330787200號函、北市衛三字第09331178400號函、北市衛三字第09332048200號函、北市衛三字第09332426500號函，向不適格之被上訴人衛生署請求釋示是否核發上訴人之開業執照，惟衛生署迄無復函釋明作為。查被上訴人衛生署公然踐踏司法行為，不採用對人民權益侵害最小之方法，濫用監督權，卻又刻意迴避「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」，被上訴人衛生署違反行政程序法第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條等規定，至為明確。㈢依照行政訴訟法第7條規定，上訴人得於提起本件確認訴訟之同一程序中合併請求損害賠償。查上訴人於93年2月2日向臺北市大安區衛生所提出開業申請，惟被上訴人北市府衛生局未依規定於4日內為准駁之決定，危害上訴人權益，上訴人計有如下之損失：與聘僱之中醫師訂約，致應支付違約金新台幣（下同）540萬元、租賃房屋已支付押租金60萬元，及應賠償違約金360萬元、支付每月清潔費15,000元、裝璜費100萬元、喪失工作之精神慰撫金每日10,500元。為此求為確認被上訴人北市府衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函及93年4月13日北市衛三字第09332426500號函為違法，被上訴人衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函為違法，以及被上訴人應賠償上訴人所受損害及加計利息之判決等語。
三、被上訴人北市府衛生局則以：本件因被上訴人衛生署函釋產生法律上見解之不同，以至被上訴人函請被上訴人衛生署釋示釐清疑點俾據以得否發予上訴人開業執照。爰此，被上訴人對該案之處置至為積極，從無應作為而不作為之事。至被上訴人93年2月10日北市衛三字第09330787200號函係被上訴人請求被上訴人衛生署釋示之公函，並非對外直接發生法律效果之行政處分。從而，上訴人就上開事項，請求確認行政處分違法，核與規定未合等語，資為抗辯。
四、被上訴人衛生署亦以：被上訴人衛生署於93年1月14日所為衛署醫字第0930209661號函，係針對被上訴人北市府衛生局所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，提供被上訴人衛生署法規委員會第163次會議討論意見供其參考，而非針對上訴人所作之行政處分。因此，上訴人依行政訴訟法第6條第1項規定所提確認行政處分違法之訴，即不符提起該訴訟之法定要件，故上訴人請求確認前揭函文為違法之訴，顯無理由。此外，如上所述，系爭函文並非行政處分，亦未直接對外發生法律效果，上訴人自無因該函文受損害之可能，質言之，上訴人縱有損害發生，與系爭函文之間亦不存在因果關係，故上訴人對被上訴人衛生署主張損害賠償部分，亦顯無理由等語，資為抗辯。
五、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠由事實欄所示之經過原委，並稽之卷附各該公函，可知上訴人請求確認為違法之被上訴人北市府衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函，乃被上訴人北市府衛生局因所屬台北市大安區衛生所請求釋示得否核給上訴人開業執照，轉而向被上訴人衛生署諮詢之公函，其行文之主要對象乃被上訴人衛生署，非對上訴人有何行政處分。另被上訴人北市府衛生局93年4月13日北市衛三字第09332426500號函，則係針對上訴人93年4月5日請求確認行政處分無效函所為經辦事項之說明。又被上訴人衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，係針對被上訴人北市府衛生局所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，提供其法規委員會第163次會議討論意見以供參考。依醫療法第11條及同法第15條第1項前段規定，關於應否發給上訴人開業執照之權限屬於被上訴人北市府衛生局，被上訴人衛生署非主管機關，其所為93年1月14日衛署醫字第0930209661號函，自不致對上訴人發生准駁之效果。故上開各該公函均不具行政處分應有之法效性，非屬行政處分，至為明確。上訴人起訴請求確認該3件公函違法，於法自有未合。㈡上開3件公函既未直接對上訴人核發開業執照之請求，發生准駁之法律效果，上訴人自無因該公函受有損害之可能。亦即，上訴人縱有損害發生，也與系爭公函間不具有因果關係，故上訴人對被上訴人請求損害賠償部分，即無理由。㈢綜上，被上訴人北市府衛生局、衛生署所為該3件公函，非屬行政處分，上訴人對之提起確認違法之訴，於法未合。其基於該公函違法，請求損害賠償部分，亦無理由，均應予駁回。本件上訴人起訴一部分為不合法，一部分為無理由，爰併予本件判決中予以裁判，以符訴訟經濟，附此敘明。
六、上訴意旨略謂：貴院89年度判字第3839號確定判決之訴訟標的為「請求最高行政法院撤銷關於臺北市衛生局拒絕甲○申請中醫師開、執業登錄事件之行政處分、訴願及再訴願決定」，依照行政訴訟法第216條，被上訴人臺北市政府衛生局受上開判決之拘束，於91年1月18日核發上訴人之醫師執業執照。然被上訴人卻違背最高行政法院89年度判字第3839號確定判決，以93年1月14日衛署醫字第0930209661號函釋上訴人之執業資格為自始無效之理由，否准上訴人之開業申請，原判決不察最高行政法院89年度判字第3839號確定判決拘束力及既判力，顯然違背行政訴訟法第213條、第215條、第216條之判決違法。㈡被上訴人衛生署系爭93年1月14日衛署醫字第0930209661號函謂上訴人之醫生執業資格因醫師法第3條第4項之修正通過，進而認為被上訴人臺北市政府衛生局91年1月18日核發上訴人之執業執照行政處分之效力，違背行政程序法第111條第7款，為自始無效。然按行政處分之瑕疵要自始無效，必需明顯重大，此類瑕疵「如同寫在額頭上」，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效。原判決不察被上訴人違法擴張解釋行政程序法第111條，顯然違背行政程序法第111條之判決違法。㈢原審承辦法官鄭小康及林金本曾於91年3月26日臺北高等行政法院90年訴字第1192號案件，審理相同上訴人與被上訴人關於醫師法之案件，並為駁回上訴人之裁判。然今又參與上訴人與被上訴人關於醫師法之相類案件，不利上訴人之心證早已先入為主，依法應迴避卻未迴避，故原判決有違背行政訴訟法第243條第2項第2款之依法律應迴避之法官參與裁判之違法。為此請求撤銷原判決，並確認被上訴人衛生署系爭93年1月14日衛署醫字第0930209661號函無效等語。
七、本院查：按行政訴訟法第249條第1項規定：「上訴不合法者，最高行政法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」，又「上訴之聲明不得變更或擴張之。」同法第250條亦定有明文。另依同法第163條準用第105條第1項之規定，上訴應表明當事人、訴之聲明及訴訟標的。此為訴之三要素，其中有一變更者，即為訴之變更。本件上訴人向原審起訴之聲明為：⒈確認被上訴人衛生局93年2月10日北市衛三字第09330787200號函、93年4月13日北市衛三字第09332426500號函及⒉確認被上訴人衛生署93年1月14日衛署醫字第0930209661號函為違法。⒊被上訴人應賠償上訴人所受損害，及加計之利息（見原審準備程序筆錄及言詞辯論筆錄）。經原審判決駁回其訴後，上訴人不服，僅就上開2之系爭衛生署函文部分提起上訴，，並直接變更上訴聲明為：原判決廢棄，並請求確認被上訴人衛生署系爭93年1月14日衛署醫字第0930209661號函文為無效（見上訴理由狀）揆諸首揭規定，其變更上訴聲明為不合法，應予駁回。又被上訴人衛生署上開系爭函文意旨略以：「所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，經提本署第163次法規委員會議討論（一）按91年1月16日修正公佈之醫師法第3條第4項規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』又前開規定自同年1月18日起生效。貴局如於91年1月18日核發甲○．．．之執業執照，核准其執業，不符前揭醫療法規定，依據行政程序法第111條第7款規定，行政處分自始無效。」原審認係針對被上訴人北市府衛生局所詢領有僑中字中醫師證書者執業之問題，提供被上訴人衛生署法規委員會第163次會議討論意見供其參考，而非針對上訴人所作之行政處分，系爭函文並非行政處分，亦未直接對外發生法律效果，不得為確認違法之訴標的，而駁回上訴人在原審之訴，核無不合。又台北高等行政法院90年度訴字第1192號因醫師法行政訴訟事件，與本件之前審台北高等行政法院93年度訴字第1257號確認行政處分違法行政訴訟事件，並非同一案件，參與該二事件法官，依法不生迴避問題，上訴人指摘參與該第1192號裁判法官，再參與本件前審第1257號裁判，為當然違背法令云云，顯係誤解，洵不足採。
綜上說明，本件上訴及變更之訴均不合法，應予駁回。
八、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 林 茂 權法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 淑 玲法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
書記官 彭 秀 玲