最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第02830號抗 告 人 甲○○原名李建豐上列抗告人因與相對人屏東縣內埔鄉公所間終止耕地租約事件，對於中華民國95年4月6日高雄高等行政法院94年度訴字第252號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原裁定以：相對人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，原出租予訴外人李友育耕作，李友育死亡後，由訴外人李鳳喜、李炳傳及李炳榮繼承為承租人。嗣李炳傳死亡後，由抗告人繼承李炳傳之承租人地位，與訴外人李鳳喜及李炳榮共同承租系爭土地耕作，嗣系爭土地於民國69年間編為都市計畫區之建築用地，而訴外人李炳榮於92年1月10日放棄承租系爭土地，相對人先於92年3月14日准予訴外人鍾貫進承租系爭土地，鍾進貫於93年1月27日向相對人申請購買系爭土地，經相對人以93年4月1日屏內鄉財字第0930001006號函准予訴外人鍾貫進承購系爭土地。而抗告人主張其為系爭土地之承租人，依土地法第107條規定，有優先承購系爭土地之權利，乃於93年5月4日向相對人申請承購系爭土地。
嗣相對人以93年5月28日屏內鄉財字第0930007146號函通知抗告人，將於93年6月10日協商讓售系爭土地爭議案，因無法達成協議，遂以93年7月14日屏內鄉財字第0930009388號函，通知抗告人將依平均地權條例第76條及第77條規定終止租賃契約並予以補償。抗告人於93年7月23日及同年7月30日向相對人聲明異議，相對人乃於93年8月18日再召開協調會。嗣後相對人以93年9月1日屏內鄉財字第0930009894號函通知抗告人依內政部67年11月27日台內地第819644號函駁回抗告人優先承購申請，並依平均地權條例第76條及第77條規定終止租約收回土地，予以補償。抗告人對之不服，提起訴願，經遭決定不受理，乃循序提起行政訴訟。惟查，關於抗告人爭執相對人終止租賃契約部分：本件抗告人與訴外人李鳳喜承租系爭耕地之行為（抗告人則謂原裁定記載有誤，承租人應為「鍾貫進」，見其95年11月13日出具之申請書所載），係相對人將公有財產出租與人民，惟相對人就系爭土地出租與否，並無達成任何公共目標之任務，僅單純就公有財產為有效管理與運用，係行政機關代表國庫出租公有財產，與承租人間僅成立私法上之租賃關係。是相對人以93年9月1日屏內鄉財字第0930009894號函，通知抗告人終止租賃契約，乃就私法租賃關係所為意思表示，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為。從而抗告人就關於終止租賃契約所為之爭執，自應循民事訴訟程序解決。又行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟，有本院58年判字第270號判例及司法院釋字第448號解釋可資參照。則本件本於耕地租用關係而生之優先承買權，自仍屬私法關係，委無疑義。至於司法院釋字第115號及第128號解釋意旨，係就政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領公法行政行為，人民得否以權利受有損害為由，提起民事訴訟，請求返還土地爭議事件，作成人民僅得依行政救濟程序請求救濟之解釋，與本件情形不同，自無從比附援引。從而，相對人93年9月1日屏內鄉財字第0930009894號函，終止與抗告人之耕地租用關係並拒絕抗告人申請優先承購系爭土地，即非基於公法關係，自非行政處分，抗告人對之有所爭議，應即向該管司法機關提起民事訴訟，以求解決，不容以行政爭訟程序以為救濟，而裁定駁回上訴人於原審之訴。
三、本件抗告意旨略謂：㈠關於優先承購部分：
本件係抗告人向相對人申請公有土地之優先承購遭相對人駁回，並非抗告人與鍾貫進間有何法律上之爭執，與司法院釋字第448號解釋意旨所示事實不同，原裁定援引上解釋，認本件應依民事訴訟程序救濟，尚有誤解。又相對人先後將系爭土地出租予抗告人及訴外人鍾貫進，嗣後又片面終止與抗告人間之租約並收回土地之行為，足堪認定為違法濫權，侵害合法租耕人之權益；且系爭土地雖經相對人完成處分程序，惟因訴外人鍾貫進尚未繳款，故仍屬公地，自非私法物權標的之爭議；是依司法院釋字第115號解釋意旨，本件既為人民與行政機關間之爭執，應為公法事件。
㈡關於終止租約部分：
依司法院釋字第128號解釋意旨，出租人為行政機關，而與承租人發生是否終止租約之爭執，應屬行政處分。再依平均地權條例第78條規定，出租人不得逕行終止耕地租約，僅能向直轄市或縣（市）政府提出申請，經直轄市或縣（市）政府之審核及核准，而直轄市或縣（市）政府審核之標的係就承租人與出租人間是否已達成終止租約之協議為審核，若已達成協議即核准，若尚未達成協議即不予准許而進入協調之程序。本件相對人為出租人，其未經與抗告人協調即逕行終止租約，依上開說明，應屬行政處分，所生之爭訟亦屬行政救濟之範圍等語。
四、本院按：㈠按公、私法之指導原理顯有不同。在私法之領域，是以自由
、獨立且平等的主體為基礎，透過「市場」之作用，以「自願交換」的手段進行社會資源之配置。而公法則是在承認公權力主體之優越地位基礎下，透過強制力，以「分配」之手段達成，完成社會資源之配置（正因為分配有強制性，所以才有引入民主及法治之機制，防止專斷之必要）。而通過人類過往之歷史經驗，已證明「自願交換」才是達成社會資源有效配置之最佳手段。從這個角度言之，公法相對於私法，實具有附從性，只有在市場不健全或存有外部性，「自願交換」機制無法踐行時，公法才有介入之必要。因此特定社會事物到底要依何種法規範來規制發生疑義，而實證法又無明文時，當然要以適用私法為優先。除非該社會事務在本質上無法以「自願交換」之手段達成資源之效率配置，而須有高權式之分配手段介入時，為了對分配過程中之高權作用進行管控，才有引入公法規範之必要。
㈡而一方以財產之使用權能交換他方之對價者，純屬市場中之
自願交換行為，基本上以私法中之契約法進行規範即可。除非財產數量極多，且為公部門保有，而其使用權能之授與又具有公共政策目標，並由公部門決定分配對象者，此時為確保「分配」公共目標之達成，才有由公法介入之必要，這也正是在國宅出租時，司法實務上為何將前階段的承租資格審查視為公法行為（行政處分），而將後階段之出租協議視為私法租賃之理由。同時也是抗告人在本案中引用之司法院釋字第115號解釋意旨或釋字第128號解釋意旨背後所隱含之法理觀念。
㈢另外上述之公部門「公共政策目標」本身也是一種相對的概
念，而非絕對的概念。因此不是「有無」或「黑白」之課題，而是「色譜」的觀念，例如鄉、鎮、縣、市或省的地方自治團體的政策目標所牽涉到的人民範圍大小即有不同，而與國家之施政目標更有差異。而政策目標之強度要到何種程度才有由公法介入之必要，固然是利益衡量的問題（小範圍的公共目標未必一定值得用公法之手段介入，例如以相對人之出價高低即可釐清公共政策目標之對象時，公法之介入手段即屬多餘），但實證法之具體規範則是最好的參考點。
㈣在上開法理背景下，本案中抗告人既沒有具體指明上開租約
之公共政策目標為何，即難謂該契約應受公法管制，而應歸類為「行政契約」。其次由該租賃契約所生之「單方終止租約是否合法」爭議，既有平均地權條例第76條及第77條可為處理準則，該實證法又為私法性質（為契約法中之補充規範），而單方終止契約之程序又有同條例第78條之規定可供遵循，抗告人自應循私法程序以求救濟。而其引用之司法院釋字第128號解釋意旨，乃是將公部門以公權力監督者之角色，立於契約當事人之外，對私法爭議所為介入作為，解為公法作為。但本案中抗告人與相對人基本上都是契約當事人，根本與司法院釋字第128號解釋意旨所指之事實全然不同，該解釋意旨為本案中根本沒有適用之餘地。至於抗告人有關「行使優先承購權是否發生優先承購效果」之爭議，同樣有相關民事法規範可以司法審查基準，更無解為公法爭議之理由。而抗告人引用之司法院釋字第115號解釋意旨，乃是在沒有租約存在之情況，將公部門選擇與何人訂立租約之決策解為公法作為，與本案上述優先承購權爭議之事實特徵完全有異，根本不得援引比附，抗告人對此顯有誤解。
㈤總結以上所述，原審以本案非屬公法爭議為由，裁定駁回抗
告人在原審之訴，經核實無違誤可言，而抗告意旨指摘原裁定違法各節，尚難認為有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 阮 桂 芬