最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第00622號抗 告 人 統合營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
鄭瑞崙律師乙○○律師上列抗告人因與相對人內政部營建署間政府採購法事件，對於中華民國94年5月17日臺北高等行政法院93年度訴字第2918號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：(1)相對人內政部營建署辦理「臺東縣岩灣新村新建工程」，依政府採購法辦理公開招標，由合建營造有限公司（下稱合建公司）得標，並與相對人簽訂承攬契約。嗣合建公司涉及舞弊，工程進度亦落後甚多，顯有無法完工情事，有應辦理監督付款以完成原工程事由存在。故由抗告人於完成法院公證手續後，向相對人表達願承攬後續工程之意願。詎料，相對人以本件工程已由合建公司另行協助保證銀行推薦晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司）繼續原工程，而拒絕抗告人所請。(2)按行政法上「雙階理論」（或謂「二階段理論」），抽象而言，係指行政主體與人民決定「是否」成立法律關條之階段，屬公法法律關係性質，至決定後實際履行契約階段，則係私法律關係性質。區別兩者之重大實益，即在法律救濟途徑之不同：前者應尋行政救濟途徑提起救濟；後者則係私法性質，應循民事爭訟途徑謀求解決。此項外國法制理論，我國司法實務與現行法律均有繼受，有司法院釋第540號解釋可參。另政府採購法第74條、第83條等，亦將招標審標、決標等行為爭議，定性為公法法律關係，應循行政爭訟途徑提起救濟。(3)本案爭議之發生，在於由原得標廠商合建公司以協助相關保證銀行（高雄銀行）之方式，推薦晉欣公司繼續履約完成後續工程。然晉欣公司與相對人之關係，實屬公法性質，與重新訂立一新工程契約無異，而與原得標廠商合建公司與相對人無涉。申言之，由銀行代洽經機關審核符合原招標文件所定資格之其他廠商，實與由新廠商與業主訂立新契約無異，而原先業主與得標廠商之間採購契約，已因法定事由發生而告終止。換言之，相對人與合建公司，及相對人與晉欣公司實為不同權利義務主體所簽訂的工程契約，此其一；前、後兩契約間復無契約承受之法律關係，此其二，則兩者如何能視為同一契約之履行。因此相對人決定由晉欣公司承作，法律性質等同決標行為，係屬行政處分無疑，則抗告人循行政爭訟途徑尋求救濟，顯無不當。原審駁回抗告人所提起之行政訴訟，認事用法，顯然於法有違。(4)若如原審認定本案情形為民事履約關係，則往後類似政府採購工程，均可由得標廠商藉故違約，再另尋其他廠商接替履行，如此顯然規避政府採購法採行公法、私法二元制度設計之本意，亦使其他利害關係人謀求公法救濟可能性大為降低，有違政府採購法之立法本旨。(5)政府採購法所定採購程序，及契約履行過程所生權利義務變動，非可完全由形式觀察其法律性質，仍應考察其實體內容以定法律關係。以本件爭議為例，由保證銀行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商（尤應注意本件所謂「符合資格」之晉欣公司，於涉入本案後不到1個月時間即經相對人公告為不良廠商），就未完成部分完成履約／保固，是否真能如相對人、原裁定所認為，定性為民事事件，無論由政府採購法與公共公程委員會行政函釋關係探究，抑或自政府採購法精神觀察，均有探究餘地。尤其，政府採購法以建立公平、公開採購程序，提升政府採購效率與功能，確保採購品質為主要規範目標，可謂興利、防弊兼備。凡此皆牽涉公益性質，攸關諸多公共工程品質，則對政府採購所生行為或事件性質究竟定性為公法或私法事件，不可僅自形式觀之而不察其內涵，分辨其間法律關係實不可不慎。(6)政府機關決標，並與廠商訂定承攬契約後，如承攬廠商有未完成工作情事，究應如何處理，政府採購法固無明文規範。然為確保政府採購工程順利履行，並維持良好工程品質，業主或定作人除在招標、簽約前對承攬人資格、能力作詳盡限制、調查外，政府採購法第30條另有銀行提供履約保證之機制，以達成前述政府採購目標。按政府採購法第30條係以資歷雄厚之銀行出具書面連帶保證方式，擔保定作人於法定或約定事由發生時，得向銀行請求履行保證責任（如撥付保證金）並提供定作人關於該工程承攬人債信之保證。然公共工程委員會於90年12月25日以工程企字第90051164號函，解釋政府採購法該條文，允許由銀行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就工程未完成部分完成履約／保固，則顯然已超出該條文第3項：「押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」之意旨。蓋本項授權僅及保證金之繳納、退還、終止等程序性規定，此亦為法規命令性質使然，若任由行政機關逕行創設不需繳納保證金之實體理由，於事涉其他合法廠商權益時，其合法性顯有疑義。據悉，政府採購實務上即鮮少採行此項保證銀行代洽其他廠商繼續工程施作之作法。再者，保證金額度通常以不逾預算金額10%為原則，此亦寓有保障承攬人、保證銀行之意旨，若驟然允許保證銀行代洽其他廠商繼續工程施作之作法，是否因此容易肇至行政機關不當脅迫保證銀行擔負超乎其應承擔之責任，進而衍生其他弊端，亦不得不防。退一步言，原審承認主管機關公共工程委員會得有如此權限，逾越法律限制作出上開函釋。然該函釋主要目的在於公布銀行保證履約格式及其重要內容，揭示如何情形得不發還履約／保固保證金，又於如何情形仍得以發還，該函釋本身並未對銀行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就工程未完成部分完成履約／保固之法律性質加以定性。從而仍須探究其實質屬性，尤其應予行政法學理、實務俱採之「雙階理論」作法比較。(7)政府採購法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」質言之，禁止轉包。其立法目的在於若容許工程轉包，將使招標、決標等控管機制形同虛設，無法確保所獲得之給付係屬符合工程或契約需求與標準，另一方面亦可能花費不必要的高價，使原來得標商獲取不當利益；此外，若許轉包情事存在，廠商亦可能變相借牌參與程序，其間牽涉廠商權益、公務員圖利嫌疑至鉅，故政府採購法明文禁止轉包，應由得標廠商自行履行契約，其目的仍不脫前述政府採購法之興利、防弊目標。由此反觀本案，原承攬人合建公司負責人涉嫌貪污治罪條例遭起訴在先，又延宕工程進度、遭小包、工頭申訴未領工資在後，其違法、違約事實極其明顯，相對人竟仍許由違法廠商合建公司向保證銀行推薦晉欣公司繼續本件工程，並於93年1月8日確認，而被推薦之晉欣公司旋即於93年2月2日經相對人公告為不良廠商，其間是否有暗助原廠商順利脫產、抑或圖利特定廠商固未可知，亦非鈞院審究重點，然法律上如何正確解釋並確立興利防弊機制，確屬鈞院得予詳加審查重點，藉由法院審查而使政府採購制度導向正軌。由本件爭議更可證明，行政機關便宜採行保證銀行代洽其他廠商繼續工程施作之作法問題重重，使政府採購法諸多興利防弊機制流於形式。(8)本件爭議在於形式上以繼續完成原契約為由，相對人在未解除原契約重新辦理招標情況下，使新廠商加入。然細察此程序，實質上與新加入之廠商和相對人成立新契約並無差異。尤其，晉欣公司之所以得更替合建公司繼續系爭工程，係經由相對人參與之協調會議確認，相對人於該協調會議中必然有明示或默示允許晉欣公司之意，否則保證銀行、合建公司當無法順利完成是項程序。則此明示或默示意思，較之一般工程所應踐行之招標而後決標程序實無多大差異，相當於相對人與晉欣公司另行簽訂工程契約，而此契約內容即為由新加入之廠商繼續未完成之系爭工程，並由晉欣公司獨立、且直接向相對人請求給付相關工程款項。原先相對人與合建公司間採購契約，已因法定事由發生而告終止，此間關係不可不辨。當事人間法律關係既如上述，則相對人與晉欣公司間法律關係如何能視為同一契約履行，或視為契約承受之法律關係，頗難自圓其說。質言之，相對人決定或允許由晉欣公司承作系爭工程，法律性質等同決標行為，係屬政府採購法上之行政處分無疑，抗告人據此循行政爭訟途徑尋求本案救濟，自無不當。(9)臺灣臺北地方法院於93年建字第349號判決關於相對人與合建公司之損害賠償事件，反訴原告即該案被告合建公司主張反訴被告即該案原告相對人應給付合建公司未完成工程之預期利益損害賠償，法院關於契約效力之見解與抗告人於本件之主張不謀而合。該案經民事法院審查認為，合建公司與相對人之契約關係業已消滅，合建公司所稱損害係屬契約消滅所生之損害，非屬民法第260條規定之損害賠償請求權，故此項請求於法無據。據此民事法院判決見解，顯然亦認同抗告人於本件政府採購案之前揭主張，原合建公司與相對人之承攬契約已告終止，而晉欣公司應允完成後續工程，實與相對人新成立一承攬契約性質相同，自應受政府採購法關於決標事項之規範，則抗告人於此發生法律上爭議時，循行政救濟途徑提起即無不當，應由救濟機關就實體法律關係審查，不得以爭議屬民事履約關係而予程序上駁回云云。
三、原判決以政府採購法對政府採購分招標、決標及履約管理等項，其中招標、決標，係規範政府機關辦理採購時，應遵守之事項，機關辦理招標、決標時所為之行政行為係屬行政處分，人民如對之有爭議，依政府採購法規定，得對之提出異議及申訴，此種異議及申訴自屬行政救濟程序。至於決標後所為之訂約或其他管理行為，則屬私經濟行為，契約當事人間如有爭議，應循民事訴訟程序請求救濟。查政府機關決標並與廠商訂定承攬契約後，如承攬廠商有未完成工作之情事，究應如何處理，政府採購法未作明文規定。主管機關公共工程委員會90年12月25日 (90)工程企字第90051164號令規定，允許由銀行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約／保固。另行政院於91年11月18日以台工字第0910046387號函核定公共工程委員會訂定之「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」，其第3點規定：機關處理廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，依下列方式之一處理：(1)通知廠商限期改善。(2)通知連帶保證廠商履約。(3)以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。(4)終止或解除契約，重行招標。(5)其他經機關認定並訂明於契約之方式。上開規定由政府機關以終止或解除契約，重行招標者，自屬新的採購行為，如有爭議，自得循異議及申訴方式救濟。至於由銀行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約／保固，或通知連帶保證廠商履約，或以監督付款方式，由分包廠商繼續施工，其性質均屬按原契約繼續完成工作，顯屬履約管理之範圍，承攬人對定作人採用之方法，如有意見，自應循民事訴訟途徑解決。本件抗告人既非主張合建公司未完成工作，相對人應解除契約，辦理重新招標，為相對人所拒，而對之提起異議或申訴，乃係主張渠為合建公司分包商共同推薦之廠商，相對人應將系爭未完成之工作，以監督付款方式交渠承攬，不應交由晉欣公司承攬，為爭執之標的，是相對人將未完成之系爭工程交由晉欣公司承攬，或抗告人主張渠係合建公司分包商共同推薦之廠商，請求將系爭未完成之工程，交渠完成，均係以繼續完成原契約為目的，並非解除原契約辦理重新招標，依上說明，自屬民事訴訟之範圍，抗告人提起行政救濟，受理訴願機關為不受理之決定，經核並無不合，抗告人訴請撤銷相對人93年1月8日「研商『臺東縣岩灣新村新建工程』後續工程續約事宜協調會議紀錄」，及訴願決定，並請求判命相對人應作成准予抗告人承攬「臺東縣岩灣新村新建工程」後續未完成工程之決定，其訴訟事件不屬行政法院權限，因將抗告人之訴駁回。
四、本院查：行政程序法第135條前段規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」依此規定，行政契約係以設定、變更或消滅公法上法律關係為目的。行政機關依政府採購法之規定，辦理招標、審標、決標後，與廠商簽訂之採購契約，因行政機關並非本於執行公權力之主體，而係處於與私人相當之法律地位與廠商簽訂契約；就廠商而言，亦無從因該採購契約之簽訂，獲得任何公法上之權利或須負擔任何公法上之義務，故該採購契約自非行政機關與廠商為設定、變更或消滅公法上之法律關係為目的。政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」同法第85條之1第1項、第3項分別規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：1.向採購申訴審議委員會申請調解。2.向仲裁機構提付仲裁。」「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」上開規定已明白揭示，有關招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴；有關履約爭議未能達成協議，係循申請調解或仲裁之程序。因此，政府機關與簽約之廠商對於採購契約後續之履約與驗收事項發生爭議，或第三人對於政府機關與簽約之廠商，因廠商有未完成工作情事，而由銀行代洽經該機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商就未完成部分完成履約行為之爭執，並非公法上之爭議，應另循民事訴訟程序解決。原裁定以抗告人既非主張合建公司未完成工作，相對人應解除契約，辦理重新招標，為相對人所拒，而對之提起異議或申訴，而係主張渠為合建公司分包商共同推薦之廠商，相對人應將系爭未完成之工作，以監督付款方式交渠承攬，不應交由晉欣公司承攬，為爭執之標的，是相對人將未完成之系爭工程交由晉欣公司承攬，或抗告人主張渠係合建公司分包商共同推薦之廠商，請求將系爭未完成之工程，交渠完成，均係以繼續完成原契約為目的，並非解除原契約辦理重新招標，自屬民事訴訟之範圍，抗告人提起行政救濟，受理訴願機關為不受理之決定，經核並無不合，抗告人訴請撤銷相對人93年1月8日「研商『臺東縣岩灣新村新建工程』後續工程續約事宜協調會議紀錄」及訴願決定，並請求判命相對人應作成准予抗告人承攬「臺東縣岩灣新村新建工程」後續未完成工程之決定，其訴訟事件不屬行政法院權限，因將抗告人在原審之訴駁回，經核於法並無違背。上訴人一再主張本件原得標廠商合建公司以協助相關保證銀行（高雄銀行）之方式，推薦晉欣公司繼續履約完成後續工程，該晉欣公司與相對人之關係，實屬公法性質，與重新訂立一新工程契約性質相同，相對人決定由晉欣公司承作，法律性質等同決標行為，係屬行政處分無疑，自應受政府採購法關於決標事項之規範，則抗告人於此發生法律上爭議時，循行政救濟途徑即無不當云云，並就其一己對法律上之歧異見解，指摘原裁定違背法令，求予廢棄，核其抗告難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 蘇 金 全