最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第00864號上 訴 人 子○○
宙○○天○○地○○庚○○Ａ○○辛○○黃○○未○○丑○○丙○○Ｄ○○Ｃ○○宇○○甲○○酉○○午○○巳○Ｂ○○（原判決載為蔡明寮）乙○○癸○○卯○○亥○○Ｆ○○○辰○己○○戌○○○申○○寅○○丁○○戊○○Ｅ○○
壬 ○被上訴人 高雄市政府代 表 人 玄○○上列當事人間因區段徵收事件，上訴人對於中華民國93年11月5日高雄高等行政法院93年度訴字第494號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人為國立高雄海洋專科學校（下稱海專）升格為國立海洋技術學院，辦理楠梓區區徵收，並將海專東側原為農地、公墓之土地，辦理都市計畫變更為住宅區；被上訴人所屬地政處則於民國84年4月15日邀集高雄市楠梓區海專東側區段徵收區土地所有權人召開用地取得協調會，並於85年2月27日以高市地政5字第2647號公告區段徵收，公告期間自85年2月28日起至同年3月28日止，隨後辦理地上物補償拆遷（包含納骨塔）及工程施工等作業。嗣關於區內納骨塔遷置問題，被上訴人決定暫緩遷置或新建計畫，採原地原狀保留及進行周邊美綠化，且與領回之相鄰抵價地作適度區隔，並繼續推動區段徵收作業。被上訴人所屬地政處於92年9月25日辦理抵價地選地及抽籤作業，於當日辦理選地作業時，有高雄農田水利會、臺灣糖業股份有限公司、姜維祺、黃世芬、黃順和、黃瞻慶、林忠毅等7位原土地所有權人辦理選地，至於上訴人等33位原土地所有權人，則對被上訴人未將本區段徵收區內之公設納骨塔（下稱系爭納骨塔）予以移置拆除，並將系爭納骨塔坐落之土地劃入抵價地選地範圍，即於92年9月25日辦理抵價地之選地抽籤作業不服，乃循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回，仍為不服，爰提起上訴。主張：都市計畫法高雄市施行細則第26條，已明定納骨塔須遷移至葬儀業區內，而依本件楠梓區區徵收之辦理過程，數千座固定於地上之傳統墳墓均已遷移，依舉重以明輕之法理，更容易遷移之活動式納骨塔更無不可遷移之理，故被上訴人未將本件活動式納骨塔拆遷，實屬行政怠惰，原判決竟認係被上訴人綜合判斷之結果，實有判決不適用法規之違誤。再者，負責辦理系爭區段徵收之被上訴人所屬地政處副處長於83年間與土地所有權人協調時，表示系爭納骨塔將予拆遷，且區段徵收計畫公告時，不僅未公告表明系爭納骨塔將予保留，更明定將地上物全部拆遷後始得辦理抵價地選地及抽籤作業，惟於92年9月25日辦理抵價地之選地抽籤作業時，依徵收計畫書記載，系爭納骨塔並未遷置拆除，從而被上訴人於該日所為之抵價地抽籤作業顯有違背法規之違誤等語。
三、原審以：（一）按都市計畫發布實施後，土地固應按其使用分區為使用，然依都市計畫法第41條規定意旨，土地原使用方式與都市計畫使用分區編定不合者，於都市計畫公布後雖不得擴大不合使用分區之使用方式，但非不得繼續為原來之使用。故都市計畫法高雄市施行細則第27條規定，都市計畫發布實施後，不合使用分區規定之土地及建築物，得繼續原來使用，核與都市計畫法第41條規定意旨及信賴保護原則相符。又都市計畫法第41條關於「當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移」之規定，係屬授權裁量之條款，其中「必要時」為不確定法律概念，「得」則屬裁量規定；至於是否「必要」，依此法條規定，是委由「當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所」自行判斷，其並未賦予人民有請求「機關」行使「限期令變更使用或遷移」裁量權之請求權，故縱人民向機關為此請求，亦應認僅是促使機關發動其職權，並非機關予以拒絕，人民即因此取得訴請機關發動此權限之請求權。（二）被上訴人辦理楠梓區海專東側區段徵收，係由被上訴人以85年2月27日高市地政5字第2647號公告為之，並將海專東側原為農地、公墓之土地，辦理都市計畫變更其使用分區為住宅區區徵收之徵收計畫書，係按內政部所發布區段徵收作業補充規定第5條第3款所定內容為記載，其中計畫書第10點關於「曾否與土地所有權人協議及其經過情形」，是記載「曾於84年4月15日邀集區內土地所有權人暨有關單位召開土地取得協調會並經決議，內容詳如附件會議紀錄影本。」而該84年4月15日會議決議第6點則記載：「納骨塔究應遷離區段徵收區抑或就近安置，因尚有不同意見，請主辦單位審慎處理。」嗣被上訴人於區段徵收公告後，關於系爭納骨塔之遷移及拆除，雖積極洽辦合適之遷置地點，但卻遭系爭納骨塔部分骨灰之後人即後勁舊部落地區民眾強烈反彈，堅決不同意遷置，因無法達成納骨塔遷置之共識，經主辦單位簽請市長同意採行保留系爭納骨塔，並設施隔離帶且予綠化，以與原土地所有權人領回之抵價地作明確隔離。又被上訴人係因○於○區段徵收區已開發完成，且目前房地產市場景氣已有回昇跡象，並納骨塔之遷移非短期內能完成等因素，乃於92年9月25日進行抵價地選地作業。另依海專東側區段徵收抵價地街廓資料說明第7點，本區段○○區○○○○路、海專路住5斜線部分為納骨塔暫時保留區域，不提供予原土地所有權人選擇登記分配，另該街廓北側12米計畫道路因牴觸納骨塔建物，尚未開闢。」等情，則經被上訴人陳述在卷，並有楠梓區區徵收徵收計畫書、被上訴人所屬地政處簽、92年9月25日楠梓區區徵收區抵價地現場臨時說明會會議紀錄及海專東側區段徵收抵價地街廓資料說明在卷可稽，應堪認定。（三）上訴人主張本件區段徵收區被上訴人依徵收計畫書尚未完成之工程為：１、系爭納骨塔所坐落街廓北側之12米計畫道路未開闢。２、系爭納骨塔未遷置拆除。
惟被上訴人關於本件區段○○區○○○道路是依都市計畫之編定予以開闢，其中系爭納骨塔所坐落街廓北側12米計畫道路部分，是因牴觸納骨塔建物，故尚未開闢，並經被上訴人提出海專東側區段徵收抵價地街廓資料說明，向領回抵價地之原土地所有權人說明在案等情，則經被上訴人陳述在卷，並有海專東側區段徵收抵價地街廓資料說明在卷可稽。又上訴人係屬本區段徵收區之原土地所有權人，並選擇領回抵價地，得在本區段徵收區選地以代補償費之給付，亦據兩造陳述在卷。惟依都市區徵收相關法律規定、區段徵收之法理及本區段徵收計畫書之記載，並無賦予領回抵價地之原土地所有權人得訴請徵收機○○○區○○○道路之規定。另系爭納骨塔坐落之土地原都市計畫編定之使用分區為墓地，嗣因被上訴人為辦理楠梓區區徵收，而於都市計畫中將之變更為住宅區一節，亦據兩造陳述在卷，並有變更高雄市楠梓區海專校地鄰近農業區、墓地為大專用地○住○區○道路用地案示意圖在卷足稽。而系爭納骨塔是於其所坐落土地變更使用分區為住宅區前即已設置，故雖該土地之使用分區已變更為住宅區，然系爭納骨塔之繼續存在，未予遷置、拆除，亦僅屬繼續為原來之使用，符合上述都市計畫法高雄市施行細則第27條規定；而被上訴人即是因依據上述法令規定，認系爭納骨塔未予移置拆除，並未違反法令規定，且斟酌系爭納骨塔之移置有諸多阻礙，非短期間所能解決，故先採行保留系爭納骨塔，並設施隔離帶且予以綠化之處理方式；足見系爭納骨塔目前之處理方式乃被上訴人綜合判斷之結果，並系爭納骨塔應否遷移，依都市計畫法第41條規定，必須是被上訴人綜合判斷認有必要時始行使之職權，其並未賦予人民得請求行政機關為一定作為之請求權。至上訴人主張被上訴人所屬地政處副處長曾於83年協調會中同意系爭納骨塔應予遷移云云，縱認屬實，依行政程序法第135條及第139條之規定，其並不具行政契約性質，上訴人自不得據為請求權之依據。況依前述本區段徵收區徵收計畫書之記載，其中關於「曾否與土地所有權人協議及其經過情形」部分之記載內容，已足見關於系爭納骨塔應否拆除移置一事，徵收計畫書並未有具體作法之記載。此外，上訴人對其請求被上訴人應依徵收計畫書完成尚未完成工程之請求權依據為何，亦未能具體說明，自難認上訴人有此請求權存在。另依都市計畫法第47條及都市計畫法高雄市施行細則第26條規定，本件納骨塔之設置原是符合都市計畫法之規定，是因都市計畫變更，使系爭納骨塔之用途與坐落土地之使用分區不合，而此種情況究應如何處理，即屬都市計畫法高雄市施行細則第27條規定之範疇，故上訴人援引都市計畫法第47條及都市計畫法高雄市施行細則第26條規定，主張被上訴人應拆除系爭納骨塔云云，即有誤會。（四）平均地權條例第55條固有關於區段徵收區原土地所有權人得領回抵價地之規定，另內政部依據平均地權條例施行細則第71條第2項規定，本於中央主管機關之地位，定有區段徵收作業補充規定，於該規定第6條固有關於「區段徵收之土地，原土地所有權人申請發給抵價地之作業程序」規定，及其第7條有關於區段徵收土地分配作業程序之規定；然該等規定中俱無抵價地應於何時辦理抽籤作業之規定。又依上述規定第7條第4款前段，被上訴人為辦理楠梓區區徵收區內原土地所有權人領回經規劃整理後之可建築用地，亦定○○○區○○○○區段徵收區抵價地抽籤分配作業要點，亦無抵價地之抽籤選地作業應於何時進行之規定。由此可知，關於抵價地之抽籤分配時間，應屬被上訴人之職權，抵價地受分配權人並無得請求被上訴人應於何時分配之請求權存在。再者，依平均地權條例第55條規定，可知抵價地係就區段徵收土地原土地所有權人因不願領取現金補償，用以代替現金之徵收補償，則斟酌該抵價地本質上係屬因土地徵收所受損失之補償，暨若領取現金補償其得取得之時間等因素，抵價地自應於客觀上得辦理選地抽籤作業時，即應儘速辦理，以使原土地所有權人得取得土地，並因而得用益該土地。本件被上訴人○於○區段徵收區已開發完成，且目前房地產市場景氣已有回昇跡象，並納骨塔之遷移非短期內能完成，而納骨塔現場亦已設施隔離帶予以綠化，以與原土地所有權人領回之抵價地做明確隔離，並因納骨塔坐落之土地，於民間習俗上，係屬一般人不願選擇之土地等因素，雖系爭納骨塔尚未能完成移置，仍於92年9月25日進行抵價地選地作業。故該區段徵收區已開發完成，僅是系爭納骨塔尚未遷移及該街廓北側之計畫道路未完成之客觀情況，若予拖延抽籤選地作業時日，反而違反發給抵價地之本旨，並因而影響領回抵價地之原土地所有權人之權益。況當日之抵價地抽籤選地作業，已有7位原土地所有權人完成選地抽籤作業，益見被上訴人於系爭納骨塔尚未遷移前即進行抽籤選地作業，尚難謂有裁量濫用之違法等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：觀之本件上訴意旨，上訴人固謂被上訴人之怠惰，原判決竟視之為其綜合判斷之結果，有不適用法規之違誤，惟其就原審以前開理由駁回其於原審之訴，究竟如何不適用法規或適用法規不當，未為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實，所述者無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使指為不當，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第五庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
書記官 阮 桂 芬