最 高 行 政 法 院 裁 定
95年度裁字第00880號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因給付退休金事件，上訴人對於中華民國93年9月16日高雄高等行政法院92年度訴字第933號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、如何不適用法規或適用不當之情事，或所指法令之違背，與原判決無涉，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。
二、緣上訴人前為雲林縣斗六市鎮西國民小學教導主任薪級新台幣（下同）四三○元，於民國（下同）四十九年九月一日經核派轉任雲林縣斗六市公誠國民小學校長，經前台灣省委任職公務員銓敘委託審查委員會（以下簡稱前台銓會）審定准予試用，核敘為委任三級支俸二一○元。惟上訴人因其原來銓定教育人員薪級較校長銓定薪級為高，被上訴人乃依前台灣省政府教育廳四十九年二月二日教人字第○六○○二號函釋規定，仍准其暫支原教育人員薪級四三○元。嗣上訴人申請於五十八年三月一日自願退休生效，亦經前台銓會依其任職年資二十七年五個月及其最後在職時銓定之公務人員俸級委任一級年功俸二九○元核退，並給予百分之八十七之月退休金。嗣上訴人自八十五年二月二十五日起，以被上訴人前所核定其退休之薪級有損權益為由，多次向被上訴人及銓敘部等機關陳情，請求按原暫支教育人員四三○元之俸級核給其公務人員月退休金，均遭駁回。嗣銓敘部另以上訴人於退休時是否仍得按原暫支教育人員薪級四三○元支領退休金，事涉前台灣省教育廳上揭函釋之解釋，乃將上訴人之陳情以八十九年七月四日八九退三字第一九○五七三三號書函移由教育部辦理。而教育部則再以八十九年十二月二十七日台（八九）教中（人）字第五一七八八七號函請被上訴人就上訴人申請改依其原暫支教育人員四三○元之俸給補發退休俸差額乙案逕復上訴人。被上訴人旋據教育部上揭函釋意旨，於九十年一月四日以八九府人給字第八九○○一二九一二九號函復略以：「．．．三、由於前開國民學校校長退休規定，業已明確規範當時國民學校校長退休級俸，應以銓敘機關銓定者為準，並無國校校長退休級俸得另以其最後在職時之暫支教育人員薪級為準，或應額外補發退休金差額等相關文字。．．．。然本案王校長於退休當時，並未見有積極申請復審之作為，今事隔三十餘年，時效已過，相關法律秩序均告確定，渠現時再質疑當時法令規定，或逕認為主管機關未保障其相關權益，實無理由。」等語，否准補發上訴人退休金差額。上訴人迄九十一年十二月三十日再向被上訴人提出申請書，請求被上訴人撤銷並變更其九十年一月四日以八九府人給字第八九○○一二九一二九號行政處分，經被上訴人以九十二年一月六日九一府人給字第九一○○一二七一三五號函復略以：「．．．二、本府前已行文台端明確答復，．．．三、依行政院八十九年五月二十五日台八十九研展字第○二九九九號函『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』第十四點第一項第二款規定，就同一事由，已明確答復後，而仍一再陳情者，本府將依規定錄案查考。」上訴人猶不甘服，提起訴願，經教育部九十二年六月十日台訴字第0000000000Ａ號訴願決定不受理。上訴人仍表不服，遂提起本件行政訴訟，求為撤銷原處分、訴願決定，以及命被上訴人應依上訴人九十一年十二月三十日之申請，作成對被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函，准予重開行政程序，並撤銷該行政處分及補發自上訴人退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額之處分之判決。
三、原審判決撤銷訴願決定，並命被上訴人對於上訴人九十一年十二月三十日之申請重開行政程序及請求撤銷或變更其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分，應依原判決之法律見解對於上訴人作成決定，另判決駁回上訴人其餘之訴。其理由略以：上訴人提起本件行政訴訟，無非係不服被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分，對被上訴人於其退休時，僅照銓敘核薪二九○元俸級支付月退休金，而未按其原支領之暫支薪四三○元俸級核退，每月差額一四○元乙事，依據行政程序法第一百二十八條、第一百二十九條規定，請求被上訴人撤銷其先前之九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分，並准予補發自上訴人退休時起之月退休金差額。是被上訴人受理是項申請後，自得依職權審酌有無重開行政程序之原因及上揭確定之處分有無撤銷、或變更之事由，如認上訴人之申請有理由者，即應准予重開行政程序，並決定是否撤銷或變更原處分；惟倘認上訴人申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，即應駁回上訴人之申請，俾上訴人得循行政爭訟途逕尋求救濟。惟被上訴人未依前開程序處理，卻於九十二年一月六日以九一府人給字第九一○○一二七一三五號函復上訴人，誤解上訴人申請內容之本意，而將其申請事項當作係重覆申請補發月退休金差額乙事而已。何況，被上訴人於原審九十三年九月二日行言詞辯論時，亦自陳其於九十二年一月六日答覆上訴人之公函，係當時以為上訴人反覆申請補發退休金差額乙事，所以才函覆上訴人就同一事由已明確答覆後，將依規定錄案查考，又該函文並非行政處分，且被上訴人確實未對上訴人申請重開行政程序作出准駁等語。是以，被上訴人迄今尚未針對上訴人於九十一年十二月三十日之申請事項作出是否應行重開行政程序，及應否撤銷或變更其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之任何准駁處分，至為明確。然被上訴人對上訴人上開申請事項是否有重開行政程序之法定原因及必要，及上揭九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之確定處分是否應予撤銷或變更，因涉及被上訴人之行政裁量範疇，自應由被上訴人本其權責作成准駁之決定，以免損及上訴人之權益。又上訴人雖於起訴時，一併請求被上訴人應作成補發自退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算退休俸差額之處分，惟被上訴人對上訴人申請重開行政程序乙事，既未作出准駁之決定，則是否決定要將九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分撤銷或變更，即不得而知，則上訴人遽以請求補發自退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額，即屬無據，應不予准許。又上訴人收受被上訴人九十二年一月六日九一府人給字第九一○○一二七一三五號函文後，雖向訴願機關教育部提起訴願，惟訴願機關就被上訴人未針對上訴人之申請重開行政程序事項作出准駁之決定，未予糾正，而略以：被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函文為被上訴人依據教育部八十九年十二月二十七日台（八九）教中（人）字第八九五一七八八號函示意旨函復上訴人，核非屬行政處分，．．．。上訴人於事隔近二年之久，復於九十一年十二月三十日主張依行政程序法第一百二十八條、第一百二十九條規定，以申請書向被上訴人請求撤銷或變更前揭八九府人給字第八九○○一二九一二九號函，自難謂合法等語，即有可議，應予撤銷。
四、上訴人針對原判決駁回其訴部分提起上訴，略謂：㈠上訴人可領四三０元之暫支薪法源是1、台灣省政府令四十五年七月十四日（肆伍）府教人字第五六八０四號；2、台灣省政府令四十六年四月三十日（肆陸）府教人字第三九五０四號。再者，台灣省政府教育廳四十九年二月二日教人字第０六００二號函也是這樣敘述，其中（甲）也是稱呼退休疑義部分共包括十點，實際上（十）就是退休校長可以領暫支薪也可以領銓定薪的法源。被上訴人不了解前令，錯讀台灣省政府教育廳四十九年二月二日教人字第０六００二號函，把退休校長可以領暫支薪之法源剝奪。㈡上訴人聲明求為判決第二點「准予重開行政程序」一節，上訴人沒有這樣表示過，與上訴人意思不同，謹請修正。呈雲林縣政府申請書之目的是，撤銷雲林縣政府九十年一月四日八九府人給字第八九００一二九一二九號行政處分。九十三年九月二日本案言詞辯論庭時，承蒙審判長之闡明並雙方同意，轉換為行政訴訟法第五條第二項之規定提起課予義務之訴。因此本案「上訴人聲明求為判決」也經透過當時審判長及法官見證下，修正為「請求核可判命所申請之行政處分」，亦即「准予補發校長銓敘退休俸級委任一級年功俸二九０元與校長退休前最後在職時雲林縣政府所核發之四三０元暫支薪差額」。至於判決書理由五，四、五行稱自無撤銷之對象及差額之處分要是無據，是錯誤的，上訴人申請重開程序一事，不管被上訴人九十二年一月六日之答覆或九十三年九月二日行言詞辯論時「已經明確答覆後仍一再陳情者，本府將依規定錄案查考」不是拒絕是什麼？㈢對於高等行政法院判決應如何廢棄或變更之聲明：上訴人提起課予義務之訴，目的是請求核可判命上訴人所申請之行政處分：「准予補發校長銓敘退休俸級委任一級年功俸二九０元與校長退休前最後在職日雲林縣政府所核發之四三０元暫支薪差額。」；撤銷高等行政法院判決中，上訴人請求撤銷原處分部分稱為「自無撤銷之對象」而應予駁回部分；撤銷高等行政法院判決中，上訴人請求一併作成補發自退休時起依上訴人原暫支教育人員四三０俸級計算退休金差額之處分「指為無據」應予駁回部分。㈣九十年一月四日八九府人給字第八九００一二九一二九號行政處分內容明顯不適用法規，解釋規定錯誤，而被上訴人將四三０元限制為二九０元之行政行為，觸犯了司法院大法官釋字第三八五號、第三一二號解釋（上訴人表達在判決書第八頁末段到第九頁中段），而判決書對其違法隻字不提，在判決書理由上也是違反司法院釋字第一七七號解釋。被上訴人之行政處分，未依照行政程序法第三十九條、第一０二條給上訴人陳述意見，而造成違法的行政處分，並濫用裁量權，也是不瞭解司法院大法官釋字第四六九號解釋意旨。㈤原審判決違反司法院大法官釋字第三一二號解釋理由；而被上訴人處理上訴人退休金事項，另得適用司法院大法官釋字第三八五號、第一八五號、第一七七號解釋；被上訴人之行為已違反司法院大法官釋字第三八五號及第三一二號解釋等語，為此請求廢棄原判決駁回其訴部分。
五、本院查：原判決係以被上訴人未依上訴人請求重開行政程序乙事作出准駁之處分，逕以九十二年一月六日九一府人給字第九一○○一二七一三五號函知上訴人，其認事用法，實欠妥適。訴願決定未予糾正，同有可議等語為由，將訴願決定予以撤銷。並認其請求撤銷原處分部分，因被上訴人對上訴人申請重開行政程序乙事，既未作出准駁之決定，自無撤銷之對象，應予駁回。另被上訴人既未決定是否要將九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分撤銷或變更，則上訴人遽以請求其應一併作成補發自退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算退休俸差額之處分，要屬無據，亦應駁回。又認被上訴人迄今尚未針對上訴人於九十一年十二月三十日之申請事項作出是否應行重開行政程序，及應否撤銷或變更其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之任何准駁處分，因事涉被上訴人之行政裁量決定，爰依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，責由被上訴人應依本判決之法律見解對於上訴人之申請作成准駁之決定。足見原判決除撤銷訴願決定外，僅係命被上訴人對於上訴人九十一年十二月三十日之申請重開行政程序及請求撤銷或變更其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函之處分，應依原判決之法律見解對於上訴人作成決定，而駁回上訴人超出此程度之請求而已，並未就被上訴人是否應作成補發自上訴人退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額之處分，為實體有無理由之判斷，亦未就被上訴人是否應依上訴人於九十一年十二月三十日之申請，重開行政程序及撤銷其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函覆事項，為任何審查及判斷。易言之，原判決僅係從程序上駁回上訴人請求撤銷原處分，以及命被上訴人應依上訴人九十一年十二月三十日之申請，作成對被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函，准予重開行政程序，並撤銷該行政處分及補發自上訴人退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額之處分之訴訟而已，至於被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函是否為行政處分？如是，是否符合重開行政程序之要件及是否遵守申請期限？如是，是否應撤銷該行政處分及補發自上訴人退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額？則皆留待被上訴人自行判斷。故被上訴人否准上訴人請求補發自上訴人退休時起依上訴人原暫支教育人員四三○元俸給計算之退休俸差額，是否適法，顯然尚未經原審加以判斷。則上訴意旨指摘被上訴人不了解前令，錯讀台灣省政府教育廳四十九年二月二日教人字第０六００二號函，把退休校長可以領暫支薪之法源剝奪，且未依照行政程序法給予上訴人陳述意見之機會，並濫用裁量權，違反司法院大法官會議解釋，造成違法的行政處分云云，即與原判決無涉。而原審從程序上駁回其超越「被上訴人應依原判決之法律見解對於上訴人作成決定」程度外之請求之判斷，究竟有何違背法令、不適用法規或適用不當之情事，卻未見上訴意旨為具體之指明，揆諸前開說明，其上訴難謂為合法，應予駁回。至於原判決既認上訴人於九十一年十二月三十日所提出申請書，其目的在請求針對被上訴人九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函，重開行政程序，卻未就該函是否為行政處分，是否有重開行政程序之法定原因及是否遵守申請期限，加以判斷，逕將訴願決定撤銷，並命被上訴人對於上訴人九十一年十二月三十日之申請重開行政程序及請求撤銷或變更其九十年一月四日八九府人給字第八九○○一二九一二九號函，作成決定等語，是否適法？因被上訴人並未就此原判決不利於己之部分提起上訴，而此部分判決乃有利於上訴人，不在其上訴範圍，本院自無從加以審究，併此敍明。
六、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 彭 秀 玲