最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01044號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○
參 加 人 丁○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴 人 臺北市大安地政事務所代 表 人 簡玉昆上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國94年6月16日臺北高等行政法院93年度訴更一字第216號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人吳淑珍（已歿）就訴外人朱良（已歿）所有坐落臺北市○○區○○段1小段145地號土地（權利範圍應有部分27/120，下稱系爭土地），以民國85年4月17日收件大安字第7864號登記申請案，向被上訴人申辦依法院確定判決移轉登記，案經被上訴人審核，認與相關登記法令相符，乃准予辦理登記完竣。系爭土地共有人之一即參加人丁○○以被上訴人辦理上開登記申請案涉有違失等情事，向監察院陳情，經該院調查結果，認尚無積極事證證明該等人員涉有違失。然上訴人仍檢具申請書，以被上訴人有不應登記而登記之情事為由，請求塗銷上開判決移轉登記。經被上訴人審核，認並無不應登記而登記之情事，乃以89年11月29日北市大地一字第8961624500號函否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，原審以90年度訴字第4283號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以93年度判字第842號判決廢棄發回原審更為審理。上訴人於原審主張：（一）系爭土地出賣人朱良於吳淑珍對其提起訴訟前3年即已死亡，則吳淑珍據以申請移轉登記之法院確定判決自屬無效，其買賣內容即不能推論係經過法院之斟酌，據此判決所為之移轉登記，自不得認為符合行為時土地登記規則第89條之規定。而依行為時土地登記規則第28條第4款之規定，固有依確定判決為單獨申請登記之情形，然其判決如可被推翻，即仍引為憑據，其登記將因失所附麗，即難謂適法。被上訴人卻仍然依行為時土地登記規則第28條、第89條作為本件移轉登記之依據，即屬引用法令錯誤。（二）本件移轉登記應依土地法第73條之1所訂未辦繼承登記土地處理要點以及未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法辦理始合規定。依前開辦法，應先將系爭土地移轉為義務人之繼承人所有，再以其繼承人為被告對之起訴始可，如此亦符合民法第758條、第759條之相關規定。再者，吳淑珍係於85年始提出土地移轉登記之請求，如依上開正確之法令辦理，其土地增值稅之課徵基準點為85年4月之當期公告土地現值，必然發生鉅額之土地增值稅問題。其為逃漏鉅額稅負，而選擇明知為不適法之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）65年度訴字第12072號判決書，作為其移轉登記之憑據，實有違誤。況被上訴人故意將系爭土地業經代管之事實漏未登記，僅以便條紙簡單加以註記而已，顯然違反土地法第68條之明文規定。（三）本件係因被上訴人故意登記錯誤，第三人未取得新登記前，依法應報請臺北市政府地政處核准後塗銷之：又依土地法第34條之1第2項之規定，土地出售時，出賣人負有通知他共有人優先購買之義務，被上訴人既為系爭土地之代管人，依法並為法定代理人，即負有通知之義務；詎系爭共有土地申辦移轉登記時，微論被上訴人未盡通知之義務，抑且明知會因此而剝奪上訴人以土地共有人之資格，要求以同一價格優先購買之權利，茲竟違背法令將該違法無效之判決書，當作登記原因證明文件，逕予受理，並移轉登記完畢，非但破壞土地法第43條規定之登記效力，且侵害上訴人之優先購買權。（四）本件上訴人係依89年6月14日修正公布之訴願法第18條之規定，以利害關係人（即土地共有人）之身分，適用行為時土地登記規則第132條之規定，請求登記機關塗銷系爭共有土地之移轉登記，當事人適格自無任何欠缺。至於一般辦理不動產所有權移轉登記，義務人如已死亡，仍須附上義務人之除戶戶籍謄本，用以證明義務人之死亡日期，以辦理申報土地移轉現值，惟被上訴人所為，違背法令，顯不足採。（五）被上訴人自承系爭土地已為其所代管；惟查：「繼承人在未申請繼承登記前，申請撤銷對未辦繼承登記土地之代管，應不准許。」為內政部76年8月24日台（76）內地字第530320號函所明示。職是，如欲辦理被代管土地之移轉登記，必須先由繼承人辦竣繼承登記，地政事務所再以辦竣繼承登記報告表交臺北市政府地政處核備，並據以撤銷代管，爾後始可辦理被代管土地之移轉登記，因此撤銷代管後，系爭土地之登記名義人，應為朱良之繼承人，而非吳淑珍；本件被上訴人卻准吳淑珍持憑以朱良為被告之判決書單獨申請登記（並非持憑以繼承人名義為被告之判決書），實有違前揭土地登記規則之規定。（六）系爭土地為被上訴人所代管，被上訴人處置不當，自須負損害賠償責任。因此被上訴人違反土地登記規則相關規定，於85年4月
17 日將系爭土地移轉登記為吳淑珍所有，致侵害上訴人原本可以以同一價格優先購買之權利，自可依民法第184條及土地法第68條第1項前段之規定，向被上訴人求償等語。為此求為撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人將85年4月17日就系爭土地以判決移轉為原因，移轉與吳淑珍之所有權移轉登記予以塗銷；並命被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）28,517,713元暨自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：（一）本件係吳淑珍檢附臺北地院65年度訴字第12072號民事判決、臺灣高等法院66年度上字第402號民事判決及各該判決確定證明書等相關文件，以85年4月17日收件大安字第7864號申請書，就朱良（原登記名義人）所有系爭土地之應有部分申請為所有權移轉登記，依土地登記規則及行政院、內政部函釋等相關規定審核相符，遂准予辦理登記，該登記並無不應登記而登記之情事，乃以89年11月29日北市大地一字第8961624400號函否准上訴人之申請，依法並無不合。（二）依行為時土地登記規則第132條規定，係以有不應登記而登記之情事，且純屬登記機關之疏失而錯誤登記，及在第三人取得該土地權利之新登記前，經登記機關報奉直轄市或縣（市）地政機關查明核准後，予以塗銷。惟本件經被上訴人審核後，認本件登記案係依土地登記相關規定審核無誤，准予登記，並無不應登記而登記之情事，即無所謂應報經上級地政機關查明之程序，被上訴人將其事由函復上訴人，自無不當。（三）參照行為時土地登記規則第89條規定，如經證明義務人有訂立契約之行為，縱其於立約後死亡，權利人仍得持憑相關證件申辦登記事宜，此部分見解亦可由內政部69年12月11日台（69）內地字第35923號函、70年4月28日台（70）內地字第14844號函、71年10月20日台
（71）台內地字第116831號函釋查知。且查土地稅法第30條第4項規定依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴當期之公告土地現值為準。是以本件土地增值稅依起訴當期之公告土地現值計算，吳淑珍就此並無漏繳土地增值稅之情事。（四）按吳淑珍申請依該判決移轉登記，業經其於登記申請書適當欄記明優先承買權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，被上訴人審核並無疏失。再查優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，為最高法院65年臺上第853號判例、66年臺上第1530號判例、68年臺上字第2587號判例及內政部頒土地法第34條之1執行要點第10點第5項規定。是以，上訴人如因未獲通知致未行使優先承購權所致之損害，應向吳淑珍請求損害賠償方屬正辦。（五）系爭土地代管日期係依臺北市政府82年7月22日府地三字第82055813號函囑註記於電子登記資料；又系爭土地電子作業建檔日期為82年7月5日，故人工登記簿當然無代管註記。至於82年3月6日未正式代管前以便條紙註記於人工登記簿，係因繼承人如於公告3個月內辦竣繼承登記，則無須報請代管，承辦人為行政作業之方便，故以便條紙註記，尚與所謂推諉卸責無關。再者，不論被上訴人是否為代管機關，依土地法第73條之1第3項規定，地政機關對於代管之土地雖得為使用、收益或管理上之必要處分，惟依內政部82年4月24日台（82）內地字第8205192號函釋意旨，優先購買權事宜並非代管權限範圍內之事務。是以，被上訴人並無通知之義務，更無權審查本件所據以辦理登記之民事判決書及判決確定證明書等是否無效。況本件係權利人吳淑珍持57年訂立之契約書向法院訴請所有權移轉登記，而上訴人係於76年或以後陸續取得土地所有權，渠等均非當時之共有人，自無權主張依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）吳淑珍執其向朱良買受坐落臺北市○○區○○段○○○○號、409地號、409之2地號土地應有部分各27/120之買賣契約為據，於65年間，訴請臺北地院判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，以65年度訴字第12072號判決吳淑珍就前揭418地號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；吳淑珍不服，提起上訴，詎臺灣高等法院亦失察，以66年度上字第402號判決吳淑珍全部勝訴。而上開409之2地號土地於67年6月23日經重測後，編為臺北市○○區○○段1小段145地號。嗣吳淑珍於85年4月17日持上開判決及77年11月16日臺北地院核發民事判決確定證明書，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記。上訴人等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被上訴人未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，主張依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被上訴人塗銷上開移轉登記，有前揭判決書、確定證明書影本、朱良除戶證明、土地建築改良物逕為變更登記申請書、土地登記簿謄本等在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
（二）依原處分卷所附臺灣高等法院66年度上字第402號民事判決，吳淑珍係持57年8月2日所訂立之契約書向法院訴請為所有權移轉登記，而甲○○係於76年2月26日，上訴人乙○○係於77年10月1日，上訴人丙○○係於82年1月18日，分別取得坐落臺北市○○區○○段1小段145地號土地之應有部分而成為共有人，此有被上訴人所提系爭土地登記謄本等資料附於訴願卷可憑。因此，上訴人均係吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約後始成為共有人。按土地法第34條之1第4項規定所指「他共有人」得以同一價格共同或單獨優先承購，係指「共有人出賣其應有部分時」之他共有人而言，亦即共有人與買受人訂立買賣契約出賣其應有部分時之他共有人，始得主張依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格共同或單獨優先承購（參見最高法院65年臺上字第853號判例意旨）。本件上訴人於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時，既均非當時之土地共有人，並無主張依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權之餘地。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，屬債權性質（參見最高法院66年臺上字第1530號判例要旨）。縱然上訴人於其後陸續取得系爭土地之共有權，並均為系爭土地登記移轉時之共有人，但土地法第34條之1第4項規定之優先購買權既為債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉。因此，吳淑珍於85年4月17日持法院確定判決向被上訴人申請辦理所有權移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定所應通知之優先購買權人，並非於買賣契約成立後始陸續成為共有人之上訴人。從而，縱使吳淑珍於85年4月17日持法院確定判決向被上訴人申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，因有未合法通知共有人之情事，或因被上訴人明知朱良確於起訴、判決之前即已死亡之事實，仍依法院確定判決為系爭土地之移轉登記，而有不應登記而登記之錯誤登記之情事，則受有優先購買權之損害者，仍非上訴人。（三）本件得行使優先承買權者係吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時之其他土地共有人，至於其後始取得共有權之上訴人，既均非當時之土地共有人，尚無從依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅屬債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉上訴人，已如前述。因此，被上訴人就系爭土地違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，上訴人等並非優先購買權受有侵害之人，上訴人主張其就系爭土地之移轉登記有優先購買權，其係依土地法第68條所定，因登記錯誤而受有損害者，尚非可採。且上訴人等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時之其他土地共有人而無優先購買權受有損害之情形，亦無從依修正前土地登記規則第132條（依上訴人另主張適用現行土地登記規則第144條、第28條第4款之規定，上訴人亦仍無優先購買權受損害之情形，與依行為時土地登記規則第132條請求之結論仍屬相同）規定，請求被上訴人准予塗銷吳淑珍就系爭土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記，上訴人並無權利或法律上利益受損害之情形，其請求尚不符行政訴訟法第5條所定之要件。則上訴人請求被上訴人塗銷上開就系爭土地所為之移轉登記，被上訴人所為駁回申請及訴願決定維持原處分所依據之理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持，其並請求命被上訴人就系爭土地於85年4月17日以判決移轉為原因移轉為吳淑珍所有之所有權移轉登記，應予塗銷，為無理由。又其請求命被上訴人給付28,517,713元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦屬無據等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「依本規則登記不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」84年7月12日修正之土地登記規則第8條、第132條分別定有明文。此土地登記規則第132條修正之理由為：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記者，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，於第三人取得該土地登記權利前，自應由登記機關依職權撤銷原處分，辦理塗銷登記。」由此可知此條規定之塗銷登記，係為解決無法依同規則第8條規定經民事法院裁判予以塗銷之錯誤登記情形而設。則縱屬登記機關疏失而錯誤之登記，如其應否塗銷涉及私權爭執應經民事法院裁判予以確定者，則應不許逕由登記機關依該土地登記規則第132條規定予以塗銷其登記。次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。法律所以為此項規定，係基於訴訟資料之共通，可以節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突。故此項合併提起之損害賠償或其他財產上給付請求，與其所合併之行政訴訟間，應有一定之前提關係，或因果關係；否則，既無以達成前開目的，即無許合併提起之必要。經查：（一）吳淑珍執其向朱良買受坐落臺北市○○區○○段○○○○號、409地號、409之2地號土地應有部分各27/120之買賣契約為據，於65年間，訴請臺北地院判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，以65年度訴字第12072號判決吳淑珍就前揭418地號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；吳淑珍不服，提起上訴，詎臺灣高等法院亦失察，以66年度上字第402號判決吳淑珍全部勝訴。而上開409之2地號土地於67年6月23日經重測後，編為臺北市○○區○○段1小段145地號。嗣吳淑珍於85年4月17日，持上開判決及77年11月16日臺北地院核發民事判決確定證明書，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記。上訴人等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被上訴人未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，爰依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被上訴人塗銷上開移轉登記。
另參加人丁○○亦以被上訴人辦理上開登記申請案涉有違失等情事，向監察院陳情，經該院調查結果，認尚無積極事證證明該等人員涉有違失等情，為原審依法認定之事實。（二）關於塗銷登記部分（即上訴人於原審訴之聲明第1項、第2項部分）：本件被上訴人就系爭土地所為由朱良所有移轉為吳淑珍所有之登記處分，若予塗銷，將造成吳淑珍之繼承人與朱良之繼承人間，關於移轉登記請求權存否之私權爭執；因該登記之未塗銷，上訴人則已產生其優先承購權受損之私權爭執；而吳淑珍之繼承人既未提出塗銷本件移轉登記之申請，自無從認就本件塗銷登記無私權爭執，原審亦未認定本件並無私權爭執；又前開私權爭執，並非不得由民事法院加以審判以謀解決。況被上訴人就其何以為本件移轉登記，業已提出其事實上及法律上之意見；本件移轉登記，經監察院調查結果，認相關承辦人員尚無違失；就此原審亦未認定系爭土地之移轉登記，係純屬被上訴人疏失而為之錯誤登記。依前開規定及說明，被上訴人尚不得依行為時土地登記規則第132條規定為塗銷登記，上訴人請求被上訴人為該項塗銷登記，被上訴人否准之，自無不合。（三）關於請求給付金錢部分：上訴人主張被上訴人應給付予其前開金錢，係以被上訴人就系爭土地為由朱良所有移轉為吳淑珍所有之登記處分，致其未能優先購買受有損害為據；而前開請求所合併之行政訴訟，其原因事實乃前開移轉登記存有塗銷之原因，惟此與上訴人所主張之損害之間，並無因果關係，亦無一定之前提關係，揆之前開規定及說明，上訴人合併提起此部分金錢給付之請求，尚難認係合法。（四）上訴人提起上訴雖主張：１、依據行政訴訟法第260條第2項、第3項之規定，本件應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為上訴人有利之判決；詎原審竟無視卷內證據資料，貿然認定上訴人並非共有人，核與本院前開發回更審判決所認定之事實不同，自有判決不備理由及理由矛盾之違誤。２、本件發回更審後，於行準備程序或言詞辯論時，被上訴人從未檢附答辯狀繕本並依法送達上訴人或其訴訟代理人，致上訴人無法為適當完全之辯論，顯已違反行政訴訟法第125條第2項、第3項及同法第132條準用民事訴訟法第197條之規定，揆諸行政訴訟法第243條第1項及第2項第5款有關違背言詞辯論公開之規定，其判決當然違背法令。３、原判決違背法令，將土地法第34條之1第4款規定中之「他共有人得以同一價格優先承購。」文中之「他共有人」，故意曲解為「共有人與買受人訂立買賣契約時之共有人」；又將參加人所陳內容有關共有人之認定，全部刪除，並未說明何以不採之理由，原判決顯然理由不備，自屬違誤。至其正解應係指：「申辦所有權移轉登記時，登記簿所載之土地所有權人」，始符正鵠，參見內政部78年5月22日台（78）內地字第706359號函亦詳，原判決顯屬不適用法令。４、被上訴人自承系爭土地被代管後，其移轉登記仍可依行為時土地登記規則第89條辦理，但該條項規定仍須檢附義務人之戶籍謄本（即朱良之除戶證明)。惟被上訴人竟違法准吳淑珍申辦，實有違法，且被上訴人代管後，未依法盡通知上訴人有優先購買之義務，致上訴人因未接獲通知，喪失原本可以同一價格買受之機會，以致損害28,517,713元。５、原審對於被上訴人接受以死亡者為被告之判決書據為登記原因證明文件，以及申請書上必須記明之切結字句中之「出賣人」3字被擅自更改為「權利人」等重大違法之「錯誤登記」疏失，未依法命被上訴人將該錯誤之登記予以塗銷，更誤認上訴人無「申請權」而全部駁回，其判決當然違背法令等語，（五）惟查：１、原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，與本院前述理由，並非相同，是上訴人就原判決指摘各節，俱與本件結論無涉，尚難認為有理由。２、觀之發回後原審準備程序及言詞辯論筆錄，本件上訴人對被上訴人於本件發回原審後未提出書狀繕本與上訴人一事，並未提出異議，而其則於準備程序及言詞辯論期日為聲明、陳述。依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第197條「當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」之規定，上訴人應不得於提起上訴時再為異議。（六）基上所述，本件上訴人於原審之訴，為一部無理由，一部不合法，原審駁回上訴人在原審之訴，所持之理由，雖與本院前述理由不同，惟其結論則無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 阮 桂 芬