最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01085號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因醫療法事件，上訴人對於中華民國94年11月16日臺中高等行政法院94年度訴字第474號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人經舉發為招徠患者醫療，於民國（下同）93年9月23日於中國時報臺中市版第F14版刊載：「神元氣電功摧（原處分、訴願決定及原判決均誤載為「催」，下同）經絡術．．．氣電功（原判決誤載為『電氣功』，下同）對疏通經脈之氣，驅風散寒，促進血液循環運行，均能達到治療目的。氣電功治療面廣，速度快，病患沒有疼痛，如：眼疾、耳聾、耳鳴、各種疼痛病，3至5分鐘即可見效或解除，對骨質增生，中風後遺症，聾啞等，均有意想不到的效果。甚至對面部美容斑紋消除、豐胸等，均有奇特效果，免用藥、免打針、免開刀，尤其各種酸麻疼痛，當場見效。．．．中國命運大學並附設整復中心，專治各種酸麻疼痛，保證當場見效，袁教授在臺中已治癒許多司法界、政商界名人，聲譽大噪，凡有疼痛病者，有眼疾、耳病、鼻病、咳嗽、氣喘等等各種內科、外科、婦科、五官科等患者歡迎前來診治，免打針、免吃藥、免開刀保證有效，對美容去斑紋豐胸等亦有意想不到的效果，百聞不如一試，請先電話預約：電話00-00000000，行動：0000-000000，地址臺中市○區○村路○段○○○巷○○號。」等文詞（下稱系爭廣告），案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，並由臺北市政府衛生局以93年10月21日北市衛三字第09337815400號函轉該會93年10月18日衛中會醫字第0930014355號函，移送被上訴人所屬衛生局查證認屬違規廣告，被上訴人乃以上訴人違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，以94年3月2日府授衛醫字第0940033867號行政處分書裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元，並令立即停止刊登違規廣告，如再查獲將加重裁罰。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審以94年度訴字第474號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人於92、93年間為中國命運大學之教授兼副校長，曾拜大陸奇人高峰博士習得針對酸麻疼痛甚有療效之「神元氣電功摧經絡術」；經上訴人推廣及開班授課後，治癒多人之疑難雜症而聲名大噪，致吸引中國時報記者親訪作成專輯報導，並刊載於該報93年9月23日臺中市版第F14版；上訴人受訪時雖有介紹功法之原理，但並未提到「中國命運大學附設整復中心．．．」等語。被上訴人所屬衛生局人員於93年12月22日以上訴人違反醫療法約談時，先出示多份上訴人先前委託報社刊登之「招生廣告」，上訴人坦承該等廣告確係上訴人所刊登，並經衛生局人員認定該等招生廣告未構成醫療廣告之要件而不予處理。嗣後該局人員復出示系爭廣告請上訴人解釋，上訴人詳閱後立即回答：「那篇報導非我所委託刊登之廣告，是報社記者之採訪報導。」並說明係該記者主動要求上訴人接受訪問，上訴人就該篇報導並未支付任何費用，報社亦未承諾一定刊登，是該篇專訪刊出前，上訴人無從知悉其是否見報及其內容為何，自無藉採訪或報導為宣傳，並以之作為醫療廣告之意思。被上訴人未審查前揭事實即遽以裁罰，訴願決定曲解為紀者採訪報導之內容為上訴人，實有誤解。（二）按行政法處罰之客體乃「行為人」，而系爭廣告經被上訴人函詢中國時報報社，已查明係該報社記者訪談上訴人之紀錄，並經查證屬實後予以報導，非屬上訴人委刊之廣告，有中國時報覆函可稽。況上訴人係以招生傳授「神元氣電功摧經絡術」為宗旨，以該功法為學生作示範治療，僅在證明其確實可治療各種酸麻疼痛症狀，為招生手段之一種，非以招徠患者醫療為目的，未收取費用，且所稱整復中心，僅為便利學生教學實習之場所，迄今從未對外執業營利及懸掛招牌，實無必要刊登醫療廣告，上訴人從無行使所謂「醫療業務」之行為，均與醫療法第9條、第84條、第86條第5款及第87條規定不符。又行政處分之成立除須具備形式之要件外，尚須具備實質之證據；被上訴人僅以形式上系爭廣告刊載記者採訪上訴人之紀錄而認定上訴人違反醫療法第84條，卻未調查實質之證據，並查明系爭廣告是否為上訴人所委託刊登、上訴人是否有藉報導採訪為宣傳並以之作為醫療廣告之主觀意思，已有未洽，而訴願決定機關更罔顧事實，主觀認定上訴人有藉採訪報導為宣傳之意思，且接受報社訪問又不違背其目的，而駁回上訴人之訴願，實為速斷而難令上訴人折服。（三）末按，醫療法為規範醫療業務所訂之行政法規，上訴人所推廣之「神元氣電功摧經絡術」為中國傳統療法，不用藥、不打針、不開刀非屬侵入性療法，行政院衛生署亦將之歸類為「不列入醫療管理之行為」（82年11月19日衛署醫字第82075656號函），自非醫療法規範之範疇，被上訴人尚不得對之裁罰等語。為此，訴請將原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）按醫療法第84條規定，非醫療機構，不得為醫療廣告，且依行政院衛生署以82年11月19日衛署醫字第82075656號函公告不列入醫療管理之行為及相關事項第㈡項所載，該公告第㈠項所示不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定（即現行醫療法第84條），不得為醫療廣告。被上訴人所屬衛生局依據臺北市政府衛生局函轉之行政院衛生署中醫藥委員會93年10月18日衛中會醫字第0930014355號函，於93年11月4日至上訴人之住所臺中市○區○村路○段○○○巷○○號現場稽查，但大門深鎖按門鈴無人應答，只得以拍照該址市招存證，而該市招乃書寫「中國命運大學、神元氣電功推廣中心、長壽醫療氣功研究中心．．．陳年久病、氣電功、痠麻漲痛、祛病、美容、疑難雜症．．．」等文詞之醫療廣告。嗣被上訴人所屬衛生局分別以93年11月11日衛醫字第0930042951號及同年12月15日衛醫字第0930048196號函請上訴人至被上訴人所屬衛生局陳述意見，而上訴人於同年12月22日於該局亦針對上開行政院衛生署中醫藥委員會函文所附系爭廣告，坦承確係其所提供。（二）其次，被上訴人所屬衛生局以94年1月10日衛醫字第0940000086號函請中國時報臺中分社查明系爭廣告刊登者相關資料，該分社函覆表示系爭廣告內容係依據與上訴人訪談之紀錄。另被上訴人所屬衛生局以94年2月2日衛醫字第0940003788號函請示行政院衛生署有關系爭廣告是否涉及違反醫療法第84條，經該署以同年2月23日衛署醫字第0940006435號函核示系爭廣告內容刊登「本功法可治百病，各種酸麻疼痛，保證當場見效。」等詞句之廣告，已涉及暗示或影射醫療業務，屬違規醫療廣告，應依法查處。是被上訴人以證據確鑿，且廣告刊載內容實質受益仍歸屬上訴人所有，不因上訴人推諉責任，而影響上訴人實質受益及違規事實之成立，處以最低額之罰鍰5萬元，並無不當等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯意旨及調查證據結果，以：（一）經查上訴人非屬醫療機構，於93年9月23日中國時報臺中市版第F14版刊載系爭廣告，內容如前述所示，有剪報影本附卷可稽。又刊登廣告是否以招徠患者醫療為目的，並不能單純從上訴人主觀之意思加以判斷，必須綜合該廣告所用之詞句、上訴人所從事之行業、該廣告所引發之效果等加以整體觀察。依系爭廣告文詞內容，已涉及數種病名，並稱有醫療效能，歡迎前來診治，並留有上訴人之電話及住址，自當認屬醫療廣告，上訴人稱廣告僅為其傳授「神元氣電功摧經絡術」之招生，自非事實。（二）上訴人主張其僅傳授「神元氣電功摧經絡術」，毋庸用藥、打針及開刀，非屬侵入性療法，經行政院衛生署以82年11月19日衛署醫字第82075656號函歸類為「不列入醫療管理之行為」，自非醫療法規範之範疇乙節。惟行政院衛生署該函釋內容涉及全民健保之給付事項，與醫療廣告之認定無涉，而醫療法第9條係規定該法醫療廣告之定義，是否為醫療廣告，自以其宣傳之內容有無為宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，予以論斷。尚難以行為人實際之診治手段，與行政院衛生署上開函釋意旨符合，為非屬侵入性療法，即不問其廣告內容，均認不屬醫療廣告。本件上訴人之目的縱僅在傳授「神元氣電功摧經絡術」，惟從其廣告所用之詞句及該廣告所引發之效果，難認系爭廣告非屬醫療廣告，上訴人此部分主張，亦非可取。（三）至系爭廣告雖據中國時報臺中分社函稱，係依據與上訴人之訪談紀錄，查證屬實而予以報導。惟按「廣告」之定義，係「基於⑴促進商品或勞務的銷售或⑵傳達個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播媒體上，朝著訊息接收者之方向傳達」的社會活動。其判斷重點在於訊息提供者客觀呈現在外之主觀意圖。系爭廣告雖非上訴人所委託中國時報報社刊登，惟上訴人經該報社記者採訪，因報紙刊載內容係依記者撰述，上訴人自可得而知採訪內容將刊登於報紙，而告以記者系爭廣告之內容及其電話地址，又系爭廣告依隔欄所載2則圖文，為促銷其他商品，所刊登版面（F14）為商業廣告性質，系爭廣告內容與醫療有關，招徠他人至上訴人處就診，並有上訴人之地址及電話，顯與一般廣告無異，而非新聞性報導。又醫療法第9條所規定之利用傳播媒體，並不以行為人直接出資刊登廣告為限，綜上各情以觀，上訴人係以上開記者採訪之方式，由報社於報紙上登載系爭廣告，而有宣傳上訴人醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，其行為亦符合該規定。（四）綜上所陳，上訴人所訴各節，均無可採，被上訴人以如前述所示之系爭廣告，認上訴人違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，裁處罰鍰5萬元，依首開規定，並無違誤。至原處分雖另記載令上訴人立即停止刊登違規廣告，如再查獲將加重裁罰等文句，雖為醫療法第84條所無之規定，然被上訴人以上訴人有上開違章行為，於處上訴人罰鍰同時，係督促上訴人應立即停止違章行為，以免再有違章行為而被加重處罰，並非另有處罰上訴人或對上訴人產生不利益之效果，於法亦非有違，訴願決定予以維持，亦無不合為由，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）原判決有不適用法規或適用不當之違背法令，及判決不備理由之違法：就系爭廣告，被上訴人既已向中國時報查證為該報社撰文之採訪報導，並非上訴人委託刊登之廣告，如被上訴人認該篇報導仍屬廣告，且涉嫌宣傳醫療業務，違反醫療法第84條及第87條規定，應處罰中國時報，與上訴人無關。被上訴人罔顧事實，錯置處罰客體，又無法敘明理由，明顯錯誤，應予撤銷。按訴願之決定，於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分，為訴願法第81條所明定，蓋訴願為行政救濟之一，受理訴願機關雖不受訴願人請求之限制，可為更有利之變更，但如為不利益之變更，則與訴願為行政救濟之本旨不符，致破壞訴願制度之精神。原處分僅以違反醫療法第84條及第87條規定處罰上訴人；而訴願決定機關罔顧上訴人利益，非但對上訴人所提出具體事證之有利辯解，以「核無可採」為由駁回訴願，竟又無法提出實質之證據，證明上訴人如何藉採訪或報導為宣傳，僅以「接受報社訪問，而刊載其所提供之資料於報刊，又不違其招徠患者醫療或學習者之目的」之主觀意識，認違反醫療法第86條第5款規定，對本案之認定已超越原處分之認定，且與原處分之事實認定互相矛盾。蓋訴願決定機關既認定系爭廣告為報社之報導，即已承認非上訴人所刊登之廣告，亦即已推翻原處分之認定，依法應撤銷原處分，卻以醫療法第86條第5款駁回訴願，顯然違反訴願法第81條規定，訴願決定嚴重違法，亦應撤銷。原處分及訴願決定之違法，業經上訴人94年10月7日於原審提出準備書狀詳細陳述，原判決對上訴人所為之攻擊方法亦未記載於判決理由，即遽為上訴人敗訴之判決，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。（二）原判決有判決不依證據之違法，及審判期日應調查之證據未予調查之當然違背法令：上訴人為中國命運大學之教授兼副校長，為推廣中國傳統醫學「神元氣電功摧經絡術」，在校開班授課並在各大報刊登招生廣告，中國時報或認此功法獨特，且聞治癒諸多病患，前來本校了解招生廣告之各方反應，並取得本校招生簡章參考，而予以撰文報導（即系爭廣告），當時並未告知上訴人會見諸報端，上訴人於報社訪談之內容僅限於「神元氣電功摧經絡術」治療之原理及功法之神奇，此部分於招生簡章上亦有敘載，至系爭廣告提及「中國命運大學附設整復中心．．．歡迎前來診治」等語，非出於上訴人授意，或報社於撰文中自行添加之詞句，此於被上訴人約談上訴人時，上訴人即已表示。至系爭廣告末尾刊有上訴人地址、電話，此於招生簡章及上開招生廣告均有列載，無需上訴人刻意向報社提供；又報社所為報導刊登於何版面，並非上訴人所能左右。原判決如認系爭廣告為廣告且違反醫療法，自應依法處罰報導系爭廣告之中國時報；原審亦未傳訊中國時報或撰文者查證，即主觀認定系爭廣告內容為上訴人所提供，且上訴人可得而知採訪內容將刊登於報紙。故原判決除有判決不依證據之違法外，更有審判期日應調查之證據未予調查之當然違背法令。醫療法所稱醫療廣告係指為宣傳「醫療業務」，上訴人所刊登之招生廣告均以招攬學員為目的，非以招徠病患為目的，或有提及病名、療效，亦為提高招生之效果，至多僅能謂有宣傳「醫療行為」，而「行為」與「業務」兩者意義截然不同，不能與宣傳醫療業務之醫療廣告混淆。上訴人迄今從未有執業之行為，廣告所載地址門口亦未懸掛營業性招牌，依被上訴人派人到上訴人授課地址之訪視所載：「大門深鎖按門鈴無人應答，只得以拍照該址市招存證，而該市招乃書寫中國命運大學、神元氣電功推廣中心、長壽醫療氣功研究中心．．．」等語（詳原判決第5頁第7行），可證上訴人並無醫療業務，若無招生上課，即有可能無人應門；既無醫療業務，自無須宣傳醫療業務。足證系爭廣告純屬報社之行為，其內容用詞上訴人事先並無知情，上訴人無以記者採訪方式，由報社於報紙上登載系爭廣告而宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的。原判決無法舉出具體事證，亦未傳訊中國時報撰文者查證，即要上訴人為中國時報之系爭廣告代為受罰，顯有違法錯判。
六、本院經核原判決並無違誤，並進而論斷如下：
(一)、原處分以上訴人違反醫療法第84條規定，依同法第104條
規定，裁處罰鍰5萬元，雖於原處分書另記載令上訴人立即停止刊登違規廣告，如再查獲將加重裁罰等文句，然此僅係被上訴人於科處上訴人罰鍰同時，督促上訴人應立即停止違章行為，以免再有違章行為而被加重處罰，並非另有處罰上訴人或對上訴人產生不利益之效果，非屬原處分內容，且依上訴人起訴狀內容所載(原審卷第2頁)，上訴人亦以受科處5萬元罰鍰有所不服，提起本件訴訟。是本案為不服科處5萬元罰鍰而涉訟，應適用簡易程序。原判決雖適用通常程序，惟應適用簡易程序而適用通常程序，因通常程序對當事人之程序保障較簡易程序嚴密，對當事人並無不利；再上訴人及被上訴人於言詞辯論時並未行使責問權(參見行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第197條第1項)，不得認原判決適用通常程序有所違法。
(二)、「本法所稱醫療機構，係供醫師執行醫療業務之機構。」
、「本法所稱醫療廣告，係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、「違反第84條規定為醫療廣告者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰。」分別為醫療法第2條、第9條、第84條及第104條所明定。同法第86條第5款規定醫療廣告不得藉採訪或報導為宣傳。違反此項規定者，依同法第103條規定，除得科處罰鍰外，有內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化，以非法墮胎為宣傳，1年內已受處罰3次者之情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年。上開第86條第5款及第103條規定，係處罰醫療機構藉採訪或報導為宣傳而為醫療廣告。
由此可知，藉採訪或報導為宣傳係醫療廣告之手法之一。
原判決認定上訴人以記者採訪之方式，由報社於報紙上登載系爭廣告，而有宣傳上訴人醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，其行為亦符合醫療法第9條之規定，適用法律並無錯誤。上訴人以系爭廣告非其所委刊，如要處罰應處罰中國時報云云，並不足採。又訴願決定引用醫療法第86條第5款，係在說明上訴人利用傳播媒體宣傳醫療業務，其並無為較原處分不利於上訴人之決定。上訴人於原審指摘訴願決定違反不利益變更禁止原則，殊有誤會。是原判決就此部分即使未加說明，亦非屬判決不備理由之違背法令。上訴人指原判決此部分有判決未依證據、處罰錯誤、判決不備理由之違法云云，要無足採
(三)、認定事實為事實審之職權，如無違經驗法則、論理法則或
證據法則，即不能指為違法。原判決己敘明其認定系爭廣告與一般廣告無異，而非新聞性報導之得心證理由，核其事實認定無違經驗法則、論理法則或證據法則，自無違法。是上訴人其餘就其個人主觀上歧異之法律見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任意指摘原判決未於審判期日調查應調查證據，亦屬無據。
(四)、從而，是原判決認本件原處分認事用法，均無違誤，維持
原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，認事用法均為妥適，並無上訴人所謂原判決有違背法令之情形。上訴人主張原判決有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由等等之違誤，求予廢棄，並無理由，上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 23 日
書記官 莊 俊 亨