最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01093號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 吳發隆律師被 上訴 人 國防部陸軍總司令部代 表 人 乙○○ 同上上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國94年11月17日臺北高等行政法院93年度訴字第4220號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為軍職退役人員，其於民國（下同）56年5月10日進入陸軍第二士校常備士官班第4期就讀，58年12月13日畢業，59年1月8日上訴人初任下士。59年8月16日，上訴人考入政戰學校63年班就讀，在學時間4年，63年9月1日畢業，敘任中尉。嗣上訴人即以軍官職服現役至78年8月31日退伍。
上訴人退伍當時，被上訴人以 (78)岡勤字第12779號令核定上訴人服役年資為15年10月23日（軍官15年、士官10月23日）。上訴人於91年5月9日請求被上訴人應重新核計其服務年資為20年2月；並在上開加計服務年資基礎上，准予發給上訴人「終生俸」（即按月給付退休金）。被上訴人於91年7月19日以(91)信守字第18069號函，同意將上訴人以士官階（帶階受訓）就讀政戰學校之年資（3年9月）加計入服務年資。經重新審定，上訴人之服務年資應為19年7月23日（軍官部分：15年，士官部分：4年7月23日），並應補發退除給與差額新台幣（下同）27萬2,683元（嗣更正為28萬9,280元）。惟因上訴人服務年資未滿20年，故否准上訴人月退休給與之請求。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：被上訴人雖將上訴人之服務年資重新核定為19年7月23日（軍官15年；士官4年7月23日），並補發退除給與差額28萬9,280元。惟上訴人因被上訴人漏計年資，致損失78年8月31日至91年間本可享之優惠存款利息差額，此等利息差額亦應由被上訴人補發。又被上訴人係以「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除役年資統計表」（下稱「系爭年資統計表」）備考欄第9點規定為據，未將上訴人自56年5月10日起至59年1月7日就讀士官學校之期間列計為上訴人之服務年資，因認上訴人之服務年資未滿20年，進而否准上訴人月退休給與之請求。惟系爭年資統計表備考欄第9點規定僅單純以「87年6月5日以前或以後退伍」作為是否列計年資之判斷基準，顯然與「平等原則」有違，是上訴人自得請求被上訴人將56年5月10日至59年1月7日之期間計入，重新核定上訴人之服務年資為20年2月，並依法領取以該年資為計算基礎之退伍給與差額（包含「終身俸」在內）等語。
三、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人除重新審定年資、補發年資給與差額外，尚應以該差額為本金基礎，補發自78年8月31日起至91年間止、按優惠利率年息百分之18計算之利息金額予上訴人云云，惟上訴人此一請求欠缺請求權基礎，依法自不應准許。另系爭年資統計表僅適用87年6月5日以後之退除人員；復依行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函釋意旨，國軍官兵於司法院大法官釋字第455號解釋公佈之日（即87年6月5日）以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退伍之年資，惟因釋字第455號解釋並未提及軍中服役年資可以追溯採計為退休（伍、職）年資，基於法規適用不溯既往之原則，是凡87年6月5日以前退伍人員，其軍校受訓時間均不予折算役期併計年資。本件上訴人係於78年8月31日退伍，非屬上述法令解釋適用之對象，依法自不得合併計退除年資等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張被上訴人除加計上訴人年資並補發年資給與差額，尚應以該差額為本金基礎，補發自78年8月31日起至91年間止、按優惠利率年息百分之18計算之利息金額云云。惟查上訴人並未明確表明此一請求之請求權基礎為何。縱如上訴人所陳，其請求權基礎係建立在國家賠償法上，然無論實體要件（例如「何一公務員因故意或過失不法侵害上訴人之權利」、「請求權時效何以未屆至」等等）或程序要件（例如「協議先行程序」），均未見上訴人有所說明。且本件上訴人縱有國家賠償請求權，其權利亦早因消滅時效完成而歸於消滅。又若類推適用民法上一般給付遲延之相關規定，上訴人所得請求之遲延利息亦僅得以年息百分之5計算。經查本件被上訴人補發上開差額時係按照91年度補發時之少校本俸來核計，而非依78年度上訴人退伍當時之少校本俸金額，計算結果已較原來計算而得之補發金額再加計百分之5利息之金額為高，是上訴人已別無利息請求權可言。另上訴人又主張其於士官學校就學期間之年資（2年7個月29日）亦應計入其退除年資之內云云。惟上訴人請求折算在學期間之年資，亦須先表明其請求權之法規範基礎，上訴人雖主張以系爭年資統計表有關折算年資之規定為據，惟系爭統計表僅適用於87年6月5日以後之退除人員，上訴人係於78年8月31日退伍，自無法直接援引系爭統計表作為請求權基礎。上訴人又引用憲法上之「平等原則」，謂系爭統計表不應僅以退除日期作為是否可併計年資之判斷基準，87年6月5日前退除人員亦可援用。
惟查系爭統計表乃是基於司法院大法官釋字第455號解釋意旨所揭示之公務員憲法基本權利予以具體化而形成之法規範，其規範基礎為釋字第455號解釋意旨所揭示之憲法基本權利。復由解釋文之意旨可知，在實證法之層次，該憲法基本權利係委由行政機關形成其具體內容，因此行政機關得本諸職責為政策上之衡量，此等決策具有創設、形成基本權利之作用，於此並無平等原則之適用。是原處分及訴願決定於法均無不合等語。資為其判決之論據。
五、本院按：依司法院釋字第188號解釋意旨，司法院大法官所為之解釋，除解釋文內另有明定外，自公布日起發生效力。故司法院宣告為違憲之法令，常因考慮既得權益或信賴保護之利益，並非當然自始無效，是以上訴意旨謂司法院解釋宣告違憲之法令，自始、確定、當然且絕對無效，並不生自公布日起發生效力始為無效之問題云云，顯與上引司法院解釋第188號意旨不符而無足取。本件系爭年資統計表係依行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函訂定，而行政院上述函釋意旨略以：國軍官兵於司法院大法官釋字第455號解釋公佈之日（即87年6月5日）以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退伍之年資，惟因釋字第455號解釋並未提及軍中服役年資可以追溯採計為退休（伍、職）年資，基於法規適用不溯既往之原則，是凡87年6月5日以前退伍人員，其軍校受訓時間均不予折算役期併計年資等語。故系爭年資統計表訂定87年6月5日以後退伍者始有適用，核與司法院釋字第188號及455號解釋意旨均無違。次查「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6條所定。上訴人以行政行為中差別對待之事務本質要素，必須與制度目的具有邏輯的關聯性，固屬的論。然系爭年資統計表依司法院第188號及455號解釋意旨，所定該規定僅自87年6月5日以後退伍者適用，係屬法規是否溯及既往之問題，尚不涉及有二者差別對待之情形，足認與平等原則無關，上訴意旨將法規可否溯及既往之問題，與平等原則混為一談，自屬誤解。從而上訴意旨猶以：系爭年資統計表係以「87年6月5日以前或以後退伍」作為是否併計年資之判斷基準，惟該日期與「併計退除年資」並不具制度目的上之邏輯關聯性，是系爭統計表顯已違背憲法上平等原則之要求。又司法院大法官釋字第455號解釋意旨係揭示軍人依法所享有服役年資併計之權利，並不因其役別為義務役或志願役而有所不同。本件上訴人為志願役軍人，卻僅因退伍日期之不同，致其併計年資之權利遭到剝奪，此亦與平等原則及上開釋字第455號解釋意旨相悖，是原審判決應予廢棄等語，加以爭執，依上開說明，核無可取。另查上訴意旨復以：原審一方面肯認軍人依法享有服役年資計算之權益不宜有所不同，是一種公務員憲法基本權利，另一方面又謂違憲剝奪、禁錮前開權利之系爭年資統計表是對於司法院釋字第455號解釋所發現之公務員憲法基本權予以具體化而形成之規範，其理由自相矛盾，而有判決理由矛盾之違背法令等語，惟本案與平等原則無關，已詳如前述，是以上訴意旨此項主張與判決結果已不生影響，亦難以此謂原判決有廢棄之事由。綜上原判決駁回上訴人之訴，理由雖未盡相同，但其判決結果則無不合仍應予以維持。上訴意旨求為廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 林 茂 權法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 彭 秀 玲