最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01002號上 訴 人 甲○○
送達代收人：乙○○中縣太平市○○路忠義巷9弄11號
參 加 人 丁○○
戊○○被 上訴 人 金門縣地政局（原判決載為福建省金門縣地政局）代 表 人 丙○○
參 加 人 國立金門高級中學代 表 人 己○○
參 加 人 金門縣政府（原判決載為福建省金門縣政府）代 表 人 庚○○上列當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國94年11月10日臺北高等行政法院94年度訴更一字第31號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例，現已廢止）第14條之1第1項規定，於民國86年5月8日就坐落金門縣金城鎮城段1833地號內部分土地，向被上訴人申請土地複丈暨所有權登記，被上訴人委託翰緯工程有限公司（下稱翰緯公司）於87年7月13日辦理實地指界測量完峻，暫編為金城鎮城段1833之11地號，測量後面積為3,962平方公尺，土地使用狀況為國立金門高級中學對面之球場，經被上訴人審查後，認上訴人所檢附權利證明文件（34年間契據），其所載面積為1坵栽4,000枝，換算現行單位面積約為1333.33平方公尺，顯見無從證明契據所載土地即為所申請土地，遂駁回其申請。上訴人不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，向原審提起行政訴訟。經原審依職權命訴訟標的與上訴人必須合一確定之共同繼承人丁○○、戊○○參加訴訟；另亦依職權命上開土地登記之所有人金門縣政府及管理人國立金門高級中學參加訴訟，原審嗣以89年度訴字第1495號判決再訴願、訴願決定及原處分均撤銷，著由被上訴人重為處分。被上訴人不服，提起上訴，本院以94年度判字第1號判決將原判決廢棄，發回原審更為審理。上訴人於原審主張：（一）本件最初測量係委託翰緯公司負責測量，惟當事人在現場指界時，測量人員僅作記號，未當場測量，3個月後再予測量，其測量結果，是否會發生誤差，已生疑義；且被上訴人亦自承我國土地登記之審查，兼取德國制及托倫斯制之精神，採實質審查主義，是依行政程序法之規定，被上訴人自得不受上訴人主張之拘束，逕行依職權調查相關證據，並且得因調查事實及證據之必要，以書面通知相關當事人到庭陳述意見，或到現場實施勘驗，以明瞭事實真相，然被上訴人不僅未本於其專業能力，通知上訴人到現場詳予辨認界址予以現場測量，亦未實地前往現場勘驗，即率以上訴人指界之範圍，經測量其面積與契據面積差距甚大為由，駁回上訴人之申請，是原處分顯然違背實質審查及絕對效力之基本精神，亦有行政裁量怠惰之違法情事；（二）被上訴人既認為上訴人指界之面積與契據所載之面積不符，即屬應提出之文件不符或欠缺，惟再訴願、訴願決定及原處分未依土地登記規則第56條及金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第7條規定通知上訴人補正，即遽以駁回上訴人之申請，顯有不適用法規之違法；被上訴人未通知上訴人到現場詳予辨認界址予以現場測量，未予上訴人說明之機會，顯有未履行正當法律程序之嫌；又上訴人所持之權利證明文件所載之土地，既經當地之耆老楊操與歐慈勤、許清河出具四鄰證明書，及證人楊操、周糞掃、許丕謀等人到庭結證屬實，證明確在系爭土地內，則上訴人申請取回固有之財產，依安輔條例第14條之1第1項之規定自屬有據，為此依行政訴訟法第5條第2項之規定，請求撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分；並請求判命被上訴人應作成將金門縣金城鎮城段1833地號內部分土地登記為上訴人及其參加人所有之行政處分。
二、被上訴人則以：（一）有關金門縣土地受栽數之換算，被上訴人已詳列所引用之金門縣志、金門農業試驗所函、經濟部標準檢驗局函、訪談地區耆老等10人所得之平均數以得，按1,000平方公尺換算可植栽數為2,500至3,000栽之間，故上訴人主張以契據為證明文件，其面積經換算現行標準約在1333.33平方合尺，惟上訴人原始指界面積達3,962平方公尺，二者相差達2,600餘平方公尺，足見上訴人所執契據中所指土地，與本件申請之系爭土地，並不相符；原處分以其指界面積不實而為駁回處分，復經原審法院一再確認，惟經上訴人3次指界在案，3者面積及位置均不一致，則該契據自不能為「能證明非因有償徵收登記為公有前持有之契據」，「足以證明取得所有權之有關文件」。（二）上訴人所提契據上所載之土地四至，即山門壑、許家園、大路等等，因現有地形地貌均已改變，更無任何資料可資稽考，自難以顯示上訴人所提買賣契據與其所指界之土地間相符，在系爭土地指界範圍不符或買賣契據不能證明之情形下，自應否准上訴人之請求等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「本條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得於本條例修正施行之日起3年內，檢具有關權利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或取得所有權；其經審查無誤後，公告六個月，期滿無人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理。」為申請時安輔條例第14條之1第1項所明定。其立法理由，係因政府甫退守臺澎金馬時，與中共間緊張對峙，金門為對抗中共之最前線，當時因戰地政務所需，就金門地區之土地，類皆未經有償徵收，即使用人民之土地，其後並有諸多土地登記為公有者，現兩岸對峙局勢稍見緩和，就政府立場實不宜未經法定徵收程序即取得人民之土地，故立法規定，於實施戰地政務期間，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得申請歸還或取得所有權，以維公平。又依該條例第14條之1第3項所訂定之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第3條第1項第2款及第2項規定：申請土地歸還或取得所有權登記，應提出「登記原因證明之文件」，如為原權利人之繼承人時，並應提出「土地登記規則第42條規定之文件」。而所謂「登記原因證明文件」依同辦法第4條第1項之規定，「係指能證明確係非因有償徵收登記為公有前持有之契據，足以證明取得所有權之有關文件．．．」。（二）按「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院36年判字第16號判例要旨可資參照；本件上訴人依安輔條例第14條之1第1項規定於86年5月8日就系爭1833地號內部分土地，向被上訴人申請土地所有權之登記；依前揭判例意旨及依安輔條例第14條之1第3項所授權訂定之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第3條第1項第2款及第2項等規定，上訴人應就其主張申請取得所有權登記土地之位置、面積及申請人確為系爭土地原所有權人等要件事實，為明確之主張與舉證。上訴人固提出買賣契約1份為證，並引用鄰居周糞掃、楊操、許丕謀等人證詞為據，惟查依卷附上訴人所檢附權利證明文件即其父陳戇拋於34年間買受土地之契據記載：「立賣盡杜根契字人後浦西門境許淑珍有承先人遺下課園壹坵受栽肆仟枝坐落土名山門壑東至許家園西至壑南至大路北至公塚四至界明茲因乏項費用．．．。」參諸民法第1條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」之規定；金門地區之地方習慣，早期計算單位面積1坵為2,500栽至3,000栽，約為現今計算單位面積1,000平方公尺，此有被上訴人派員訪談地區耆老吳永波等10人陳述內容，制作金門地區各鄉鎮民間計算植栽面積調查表可稽；金門縣農業試驗所89年4月11日89農研字第142號函亦稱：「．．．民間傳統一般用法，所謂條栽，即是以種植甘藷多少條栽（蔓栽，現簡稱為多少栽）為準，但因地區或個人插植甘藷時，行株距均有密疏之落差，是以若換算為現行公畝數，則每10公畝（即為1重劃坵、1,000平方公尺）相當於2,500栽至2,800栽之間」。按金門地區之地方習慣，早期計算面積之單位依81年版金門縣志卷四政事志第5篇第1章第1節707頁之記載略以：「民國初，民間耕地之計算面積，即以植地瓜籐1,350條為1畝；．．．。」此所稱之畝，當指通用於民間之市畝而言，又查1市畝為666.666平方公尺（參主管機關經濟部標準檢驗局資料），金門縣雖無類似臺灣民間習慣調查，然上開標準為地區耆老所確信，在客觀上有慣行多年之事實，主觀上亦有普通一般人之法的確信心，被上訴人主張以之為習慣法而予以援用，尚無不合。（三）上訴人提出34年間訂立之契據，主張坐落金門縣○○鎮○段○○○○○號內部分土地，為其父親陳戇拋向許淑珍購買，土地之坐落為「土名山門壑東至許家園西至壑南至大路北至公塚」，面積依當時習慣計算之單位為4,000栽。又依上說明，前開契據所指之土地，應由主張之上訴人舉證證明即為系爭土地；依金門地區民間習慣，1,000平方公尺換算可植栽數為2,500至3,000栽之間，故上訴人主張以契據為證明文件，其面積經換算現行標準約為1333.33平方公尺。惟上訴人原始指界（第1次指界）面積達3,962平方公尺，二者相差達2,600餘平方公尺，面積差距甚大；又本件第1次測量係上訴人於現場指界，由翰緯公司以鋼釘標明界址，於3個月後再予測量，測得面積為3,962平方公尺，上訴人空言主張該測量有所誤差，惟並未舉證證明，容非可採。另本件於發回前原審89年度訴字第1495號審理時，重新測量2次，前後3次測量，上訴人所指之界址位置皆不相同，此有上訴人91年9月12日復函附前審卷可參，面積更從第1次申請時所測得之3,962平方公尺，至91年9月9日第3次指界測量時之1,347.45平方公尺，相差達2,600平方公尺以上，縮減至1/3；若係因原有地形、地貌改變無法確切指出正確之界址，致面積稍有變動，亦係常理，惟上訴人先後所指界之位置差距過大，面積更相差達約3倍，顯見上訴人無法證明該契據所指之土地確實坐落位置與面積；上訴人亦自承「相關之地形及地貌均已改變，以致無法確知系爭土地之確實位置」等情屬實；而證人周糞掃、楊操及許丕謀等人於發回前原審受命法官赴現場履勘或準備程序時，亦稱「現在地有改變我無法確切指出」、「確切地點無法確定」、「現在地形改變，指界我也指不出來」等語。是關於該契據所示土地之確實位置，上訴人及相關證人皆已無法證明，則上訴人本於該契據，請求就系爭1833地號內部分土地為所有權登記，即屬不合。被上訴人以上訴人無法證明其所執契據中所示之土地，與其本件申請之系爭土地相符，該契據自不得為「能證明非因有償徵收登記為公有前持有之契據」「足以證明取得所有權之有關文件」，乃否准上訴人申請，洵屬有據。（四）本件上訴人申請案，經被上訴人審查後，係以上訴人所檢附權利證明文件（34年間契據），其所載面積為1坵栽4,000枝換算現行單位面積約為1333.33平方公尺，顯見無從證明契據所載土地即為所申請土地，請逕向司法機關訴請判決確認後，再據以辦理，乃否准其申請，被上訴人係經測量並參據上訴人所提資料後為上揭認定，並非以申請程式欠缺或未提出佐證文件等由駁回；此與上訴人主張之土地登記規則第56條及金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第7條規定應通知補正之情不同。上訴人主張，容有誤解等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：（一）原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。（二）上訴人提起上訴雖主張：１、由金門地區各鄉鎮民間計算植栽面積調查表及金門縣農業試驗所89年4月11日89農研字第142號函，兩者內容相互矛盾之情事觀之，3,000栽換算現行單位等於1,000平方公尺一節，並非金門地區長期一般存在之慣行，自欠缺習慣法所需長期的及一般的慣行之要件。職是，1坵3,000栽換算為現今計算單位等於1,000平方公尺之換算標準，顯然不具有習慣法之效力，不得作為判斷依據。原判決以內容相互矛盾之金門地區各鄉鎮民間計算植栽面積調查表及金門縣農業試驗所89年4月11日89農研字第142號函作為推論「早期計算單位面積1坵為2,500栽至3,000栽，約為現今計算單位面積1,000平方公尺。」為民法第1條所謂習慣法之依據，自有適用證據法則不當及證據上理由矛盾之違法；又針對此種標準之採信，有何根據緣由，復未說明，亦有理由不備之違法。２、本件最初測量係委託翰緯公司負責測量，據該公司負責人證稱，當事人在現場指界，測量人員僅作記號，未當場測量，3個月後再予測量，其測量結果，是否會發生誤差，已生疑義。另綜觀原判決內容，對於有利於上訴人之證人證詞為何不採，均未加以說明，難謂無判決不備理由之違法。３、本件於原審法院89年度訴字第1495號審理時，上訴人前後3次測量所指之界址位置皆不相同，乃因原有地形、地貌改變無法確切指出正確之界址，此乃常理，且為原審判決所是認。又測得面積之所以縮減為1/3，乃因被上訴人未依上訴人主張為測量及測量錯誤所致。原審判決不察，竟以被上訴人測量之違誤作為不利於上訴人認定之依據，亦有違誤。４、上訴人並非對地政事務嫻熟之人民，如強令上訴人就其主張申請取得所有權登記土地之位置、面積等要件事實，為明確之主張與舉證，顯然有失公平，應依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，轉換舉證責任。乃原審不察，強命上訴人舉證，有不適用法規之違法等語。（三）惟查：１、原審駁回上訴人於原審之訴，其主要理由無非上訴人所主張之事實及依指界所為測量結果，與其所提出之證明文件未合；且上訴人多次指界不一，依不同之指界測量所得面積相差3倍，因認上訴人之主張並非可採。是縱原審所採3,000栽換算現行單位等於1,000平方公尺一節，不具有習慣法之效力，或非屬明確之標準而不可採，上訴人原亦未舉證及說明其請求登記之土地面積若干，且亦無從否定其多次指界不一、多次測量所得面積差距甚大之事實，是上訴人前開主張與判決結果不生影響。２、上訴人依安輔條例第14條之1規定，申請辦理歸還土地所有權之登記，自應依該條規定，檢具取得所有權之證明文件提出於被上訴人，且該取得所有權證明文件應以能證明上訴人確為所有權人者為限，否則被上訴人應命補正或駁回其申請，此觀之安輔條例第14條之1及依該條例授權訂定之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第7條、土地登記規則第56條、第57條規定自明，此之證明文件提出義務顯與行政訴訟法關於舉證責任之規定無關，且原判決已敍明本件被上訴人並非以申請程式欠缺為由駁回，無適用補正規定之餘地。上訴人以原判決未依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定為舉證責任轉換，有不適用法規之違誤云云，並不可採。３、證人周糞掃、楊操、許丕謀等人之證言，如何不足採取，業據原審於原判決理由項內予以記載，上訴人仍指為未予記載，併就有關指界測量之事實認定部分為爭執，經核無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使指摘原判決違誤，尚難認原判決有理由不備或其他違背法令情形。（四）綜上所述，本件上訴人所述，並不足採，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 阮 桂 芬