最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01153號上 訴 人 觀音飛瀑遊樂股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師蘇琬婷律師被 上訴 人 交通部觀光局代 表 人 乙○○訴訟代理人 楊鴻基律師
李如龍律師上列當事人間因有關觀光業務事務事件，上訴人對於中華民國94年11月25日臺北高等行政法院93年度訴字第2176號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人自民國（下同）61年1月1日起向在原審為輔助參加人（原判決當事人欄僅載列「參加人」）之嘉義縣政府承租國有林地（下稱系爭林地），經營風景遊樂區，由輔助參加人依前臺灣省旅遊局訂頒之「風景遊樂區標章審核原則」審核通過後，函請前臺灣省旅遊局核發風景遊樂區標章（下稱系爭標章）。嗣輔助參加人函建請被上訴人撤銷系爭標章，被上訴人以92年11月21日觀民字第0920037562號函（下稱原處分）函復輔助參加人轉知上訴人限期向被上訴人繳還系爭標章，並註銷其使用權。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審以93年度訴字第2176號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人所管理之系爭林地係屬未登錄土地，面積已經超過10公頃以上：本件租用系爭林地雖僅有0.825公頃，經查該租用之土地係作為○○○區○○道路、售票站、入口牌樓、登山步道、公廁、階梯等公共設施使用，而整體管領之風景區即有10公頃以上。因嘉義縣竹崎鄉樟樹坪、金獅寮段區外保安林地係屬未登錄之林地，致十幾公頃管理之風景區並無地籍圖可資測量。被上訴人及訴願決定機關僅依租用契約記載，認定僅有0.825公頃管理面積，顯昧於事實。（二）本件已變更為不定期租賃關係，被上訴人即無廢止系爭標章之權利：⒈系爭林地目前尚無所有權人，屬未登錄土地，僅因坐落於嘉義縣內，上訴人與嘉義縣政府就系爭林地簽訂契約承租，以國有林地暫准使用租賃方式，自61年1月1日起承租並使○○○鄉○○○段、金獅寮段等未登錄林地，財產種類。為大坑國有區外保安林地金獅寮、樟樹坪段。⒉本件契約屆期前，上訴人（起訴狀及原判決均誤載為被上訴人）於87年11月30日即向輔助參加人提出續租之聲請，該府以同年12月10日87府農林字第148219號函通知上訴人配合派員勘查，引導會辦；於88年1月1日屆期後，該府仍於88年4月12日至90年4月18日間繼續發文要求上訴人改善相關安全設施，上訴人遂投下鉅資，並以90年4月30日觀榮第0013號函回覆輔助參加人次第完成改善相關措施，准予備查在案；該府未再函示有任何異議，或指示鑑定不合格應續行改善之處，而上訴人繼續使用系爭林地，並對外開放營業迄今，乃為眾所皆知之事實。依民法第451條規定，租賃契約事實上即變更為不定期租賃契約。且輔助參加人又以92年1月17日府農林字第092014287號函（起訴狀及原判決均誤載為「第000000000號」）通知上訴人「應於2月15日前申請續租，7月1日後再由轄管嘉義林區管理處受理申請」，足見輔助參加人已應允續租。是輔助參加人以91年9月23日91府農林字第0116218號函（起訴狀及原判決均誤載為「91農林字」）片面表示依租約第3條規定，要求終止租約，命上訴人拆遷地上物及建物，返還土地，顯不合法，就此上訴人已經提出訴訟審理中，程序尚未確定終結，輔助參加人又函請被上訴人片面廢止系爭標章，於法顯有未合。⒊又本件是否有變更為不定期租賃關係，現正由地方法院審理中，被上訴人應暫緩作成處分，待司法判決確定之後，再行處理為宜。（三）被上訴人指摘危險之設施已經上訴人派員修復完成，並委請臺灣省土木技師公會鑑定安全無虞，有該公會鑑定報告可參。（四）系爭標章之廢止係輔助參加人基於事後事實變更未同意續租，惟卻另有事實行為表示續租，其作成請求被上訴人廢止系爭標章之處分後，對於上訴人受嘉義縣政府之命令增設相關之安全設施所增加之費用，並未予以補償，顯有違誤。且系爭標章並無構成對於公益之重大危害而有立即必須廢止之必要，被上訴人仍斷然予以廢止，並不可採。（五）系爭標章與上訴人原先向訴願決定機關所申請者，均屬於同一，並未有變更之情事。（六）按授與利益之行政處分，中央或地方政府機關依其行為而要求人民予以配合，改善相關措施之後，自有發生信賴保護原則之適用。然被上訴人片面撤銷系爭標章，不顧上訴人是否有信賴保護之要件，顯有違法。況上訴人並無行政程序法第119條規定各款信賴不值得保護之情形，系爭標章自應給予存續保障，不應撤銷，有本院83年判字第1223號判例及83年判字第151號判例可參等語。為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）原處分係被上訴人依法所為，並無上訴人所指違法情事：⒈被上訴人依風景遊樂區標章審核原則第2點及第3點規定，為系爭標章之核發及收回權責單位；而標章收回部分，依同原則第4點規定，亦係由觀光主管機關向被上訴人提出申請，再由被上訴人核覆。⒉上訴人所經營之遊樂區面積已不符風景遊樂區標章審核原則中所列核發系爭標章之資格：⑴上訴人稱其所管理之系爭林地係屬未登錄土地，面積已經超過10公頃以上，惟其亦承認「由於該地為未登錄之林地，致十幾公頃管理之風景區並無地籍圖可資測量」，故上訴人就所稱管理面積超過10公頃乙節，並無法舉證，實不足採。⑵上訴人雖曾提出續租申請，惟經嘉義縣政府派員勘查後，認區內設施有安全疑慮，於未改善前不便同意辦理續租。上訴人續於88年6月17日函報「應行改善事項，業經依核示事項，次第改善完成」，然經輔助參加人相關單位勘查後，再以88年8月27日88府農林字第102519號函通知上訴人，命改善後報經鑑定無安全之虞再行辦理續租等語，此為一附停止條件之意思表示，即以該遊樂區設施安全無虞為辦理續租之停止條件，惟事後證實上訴人並未依嘉義縣政府之要求改善設施之安全，其停止條件確定不成立，其租賃契約於原期間屆滿時已消滅。縱認輔助參加人未立即就原租賃契約之消滅，表示反對續租之意思而成立不定期限租賃契約，惟該府已於91年間以收回承租土地進行開發建設為由，以91年9月23日91府農林字第0116218號函正式通知上訴人終止租賃契約，並於91年11月10日以存證信函致上訴人，重申「承租地終止租約應自00年00月00日生效」，依民法第450條第2項、第3項及本件租賃合約第6點第1款、第2款規定，其終止契約自屬合法。則上訴人並無土地得經營遊樂區，依風景遊樂區標章審核原則第1點規定，不符申請核發系爭標章之資格，被上訴人依輔助參加人之申請，依同原則第4點第4款收回系爭標章，於法無違。⒊上訴人所經營之遊樂區設施安全堪慮，經輔助參加人自88年起勘查發現問題要求改善時起，迄今已逾6年，其缺點不但未見改善，反因年久失修情況更加嚴重，有輔助參加人88年8月27日88府農林字第102519號函、91年1月10日實施經營管理與安全維護督導檢查紀錄表、91年12月4日91府交觀字第0144175號函、嘉義縣觀光旅遊局（被上訴人原審答辯狀及原判決均誤載為嘉義縣政府）92年8月22日嘉縣觀產字第0920000682號函、該局（被上訴人原審答辯狀及原判決均誤載為嘉義縣政府）92年9月15日委請結構技師公會派員現場勘查、被上訴人94年7月29日派員前往上訴人經營之遊樂區現場勘查並拍照等可證，該遊樂區設施危害公共安全之程度，影響遊客安全至鉅，已完全符合風景遊樂區標章審核原則第4點第1款之要件，被上訴人自得收回系爭標章及註銷其使用權。⒋上訴人提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告僅就其經營之遊樂區中兩座吊橋修復狀況提出鑑定意見，而未及於其他有安全顧慮之設施，顯見遊樂區整體安全仍有疑慮。另原處分係於92年11月間作成，依行政訴訟法第116條第1項規定，其執行不因上訴人提起行政訴訟而停止，亦即該處分已生完全效力，上訴人於近日方提出鑑定報告，縱認鑑定報告所述屬實，該兩座吊橋亦於近日方修復，證明被上訴人為原處分時吊橋或其他設施確有安全顧慮，則原處分效力自不受影響。（二）本件被上訴人依法廢止合法之行政處分，上訴人並無信賴利益保護之適用：系爭標章之核發係被上訴人依地方觀光主管機關之申請，並據風景遊樂區標章審核原則之規定所為，依行政程序法第92條規定，應為合法行政處分；且系爭標章之核發，將使遊客信賴該遊樂區可提供較安全之設施，而增加至上訴人所經營遊樂區之消費活動，上訴人將因此而增加營收，是核發系爭標章之行為應屬授益行政處分。被上訴人核發及收回系爭標章之依據為風景遊樂區標章審核原則，該原則第4點明定，被上訴人在特定情況下，得收回已核發之標章及註銷其使用權，因此其得收回標章係有法規之規定，而應屬行政程序法第123條第1款之情形，依同法第126條第1項，被上訴人為此收回及註銷系爭標章使用權之廢止合法授益行政處分之行為，即與信賴保護原則無涉，無須對受益人因此合法行政處分遭廢止所受之損失給予補償。
四、原審斟酌全辯意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人自61年1月1日起向輔助參加人承租國有林地，其面積為0.8206公頃，此有該臺灣省國有林地暫准使用租賃合約1份附於原審卷可憑；復依上訴人與輔助參加人另訂之85年1月1日起87年12月31日止之另份臺灣省國有林地暫准使用租賃合約所載，租賃標的面積為0.825公頃，此亦有該合約附於訴願卷可稽。且上訴人於原審行準備程序時自承僅就承租之0.825公頃土地有管領力，對於起訴狀中所主張之十餘公頃未登錄地並無管領力。是以，縱認上訴人主張系爭林地之租賃關係仍有效存在乙節屬實，其也僅有0.825公頃土地之使用權而已，與風景遊樂區標章審核原則第1點規定之5公頃面積限制，尚有未合。（二）再者，輔助參加人履次對上訴人經營之觀音瀑布風景區實施經營管理與安全維護督導檢查，結果均有安全之虞，情形如下：⒈輔助參加人以91年12月4日91府交觀字第0144175號函通知上訴人：「有關貴公司經營之觀音瀑布風景區內2號吊橋老舊有安全之虞，為顧及遊客安全，請儘速維修或暫時封閉，以避免發生意外，並將辦理情形副知本府。」⒉92年8月22日嘉義縣觀光旅遊局再以嘉縣觀產字第0920000682號函檢送「觀光及遊樂地區經營管理與安全維護檢查紀錄表」，並於說明欄中載明：「二、本府對貴公司吊橋安全檢查，於91年12月4日91府交觀字第0144175號函請儘速維修或暫時關閉，並將辦理情形副知本府，至今未獲貴公司函文複查；另於農曆年前依規定強制封橋並設置警告標示牌，要求儘速維修並於維護改善結果報請本府複查合格後，始可撤除封橋事宜。但貴公司卻擅自拆除封橋設施並將警告標示牌轉向，未盡維護遊客安全責任，嚴重違規。三、請貴公司依前開檢查所列缺失改正，否則本局將依違反『發展觀光條例』相關規定辦理。」⒊92年9月15日嘉義縣觀光旅遊局復委請結構技師公會派員現場勘查吊橋、旋轉梯等設施結構安全性，經現場勘查後，認定有吊橋橋面及其構架木料有腐壞、吊橋纜索錨錠螺栓部分螺帽已脫落、吊橋主索鞍座未依原設計方式或採滑輪型式設置、旋轉銅樓梯鋼板與鋼管部分銹蝕嚴重、及部分護欄已嚴重變形等缺失，已達嚴重影響遊客安全之程度。分別有各該公函、檢查紀錄表、臺灣省結構工程技師公會鑑定案件初勘記錄表附於原審卷可稽。是以，上訴人經營之觀音瀑布風景區內之吊橋、旋轉梯之結構確有安全之虞。（三）風景遊樂區標章審核原則第1點有關面積應達5公頃以上之限制，原屬核發標章之規定；另同原則第4點第1款收回標章之規定乃以經書面通知限期改善，仍未改善者為必要。雖本件輔助參加人命上訴人改善其設施以達安全，並未具體限於一定期限內完成，與風景遊樂區標章審核原則第4點第1款規定尚有未合，惟併將觀音瀑布風景區有面積未達5公頃之事實予以考量，且審酌前開安全設施未改善之情形，自輔助參加人以91年12月4日91府交觀字第0144175號函通知上訴人起，迄92年9月15日委請結構技師公會派員勘查現場止，已有9個月餘，仍未見改善等情狀，嘉義縣政府認定有收回標章之必要而報請被上訴人收回，應屬適當之裁量。則被上訴人（原判決誤載為上訴人）依風景遊樂區標章審核原則第4點第4款「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者」之規定，作成收回系爭標章之處分，自屬合法。（四）有關上訴人主張其所管理之系爭林地係屬未登錄土地，面積已經超過10公頃以上云云，惟未舉證以實其說。且上訴人既未租用偌大範圍之土地，其設置聯外道路、售票站、入口牌樓、登山步道、公廁、階梯等公共設施使用，乃屬無權占用國有土地，疑涉有竊佔之嫌，焉可據違法之事實主張其整體管領之風景區有10公頃以上？上訴人此部分主張自不可採。（五）上訴人又稱其於接獲輔助參加人以87年12月10日87府農林字第148219號函通知，即配合會勘；於88年1月1日租期屆至後，又陸續接獲該府88年4月12日88府建觀字第43262號函檢送督導檢查後應行改善事項、88年6月21日88府建觀字第73981號函檢送風景遊樂區安全維護督導行程表、89年10月20日89府建觀字第122270號函檢送評分表、90年4月18日府建觀字第40149號函檢送評分紀錄表，上訴人投下鉅資予以改善，並已回覆輔助參加人完成改善云云。惟姑不論其所稱已投下鉅資改善完成乙節是否屬實，原處分乃考量91年12月間以後之檢查結果而為，與上訴人主張其已改善完成之危險設施，乃輔助參加人於90年4月18日以前所為之檢查發現無涉。又上訴人於本件訴訟中自行委託鑑定，僅就吊橋2座予以鑑定而未及另有安全之慮之旋轉梯，其結果固為「遭落石損害之迎賓吊橋與平和吊橋經現場勘察確已修復完竣，應可回復損害前之使用功能…本案標的物如在正常使用下（限乘6人），應無立即性危險」，惟本件乃撤銷之訴，關於原處分是否違法應以處分作成時之法律及事實狀態為判斷基礎，故本件自無以審酌系爭處分作成後之鑑定結果。（六）關於原處分機關廢止合法之授益處分時，應對於相對人予以信賴利益之補償乙節，限於係依行政程序法第123條第4款、第5款規定所為之廢止。上訴人主張被上訴人未予補償及其信賴利益未予保護，原處分違法云云，與上開規定並不相符。（七）綜上所述，本件被上訴人審酌上訴人面積未達10公頃，且相關設施未予改善有安全之虞，同意輔助參加人有收回標章必要之認定而作成原處分，即無不合。訴願決定予以維持，亦無不當。上訴人訴請撤銷原處分，即無理由為由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：
（一）關於原判決認被上訴人依據風景遊樂區標章審核原則第4點第4款規定作成原處分，係屬合法部分：
⒈按「標章收回：經核發標章之風景遊樂區，如有下列情形
，觀光主管機關得向交通部觀光局申請收回原核發之標章，並註銷使用權。此項規定於核發標章之公文中一併註明。㈠經觀光主管機關辦理督導檢查，認為其有危害公共安全之虞，經書面通知限期改善，仍未改善者。㈡違反風景遊樂區管理相關法規者。㈢停止營業或暫停營業達1年以上者。㈣其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者。」風景遊樂區標章審核原則第4點定有明文。上開風景遊樂區標章審核原則第4點第4款為「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者」，顯示主管機關如要依據該款規定收回標章，其前提須係不符合同點前3款情形始足當之。換言之，倘觀光主管機關認為風景遊樂區內之設施有危害公共安全之虞，而以書面通知經營者改善，卻未限定改善期限者，即便業者未予改善，觀光主管機關除不能依風景遊樂區標章審核原則第4點第1款規定收回標章外，亦不能以業者未改善為由，另依同點第4款規定收回標章；否則，即表示主管機關均得不限改善期限，而率以同原則第4點第4款規定收回標章，則同點第1款將形同具文。
⒉原判決以輔助參加人命上訴人改善其設施以達安全，雖未
具體限於一定期限內完成，與上開風景遊樂區標章審核原則第4點第1款規定尚有不合，惟審酌自輔助參加人以91年12月4日91府交觀字第0144175號函通知上訴人起，迄92年9月15日委請結構技師公會派員勘查現場止，已有9個月餘，仍未見改善等情狀，輔助參加人認定有收回標章之必要而報請被上訴人收回，應屬適當之裁量。則被上訴人依風景遊樂區標章審核原則第4點第4款「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者」之規定，作成收回原核發標章之處分，自屬合法云云，顯與風景遊樂區標章審核原則第4點之立法意旨相悖，有判決違背法令之違誤。
（二）就上訴人所經營遊樂區面積部分：⒈按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之
拘束。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」行政訴訟法第125條第1項及第3項定有明文。次按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記為所有人。」民法第770條定有明文。
⒉上訴人成立前，訴外人林茂榮（為上訴人之前負責人）為
上訴人經營觀音瀑布風景區之故，乃於91年1月17日與嘉義縣政府訂立租賃契約承租系爭0.825公頃土地；自上訴人61年5月18日設立後，則均以上訴人名義承租前揭0.825公頃土地。而上訴人所經營之風景區，自61年成立之初即包含竹崎鄉樟樹坪、金獅寮段區外保安林地之十幾公頃未登錄林地。故縱上訴人承租之土地僅有0.825公頃，惟就風景區內十幾公頃土地，上訴人亦已因時效而取得所有權。上訴人於原審雖未明確提出時效取得所有權之主張，但於起訴書即表示整體管領之風景區有十幾公頃以上、十幾公頃之風景區係未登錄之林地及自61年起即經營遊樂區等語，應可認上訴人已有時效取得之主張，原審自應加以調查上訴人是否符合時效取得土地所有權，或至少應闡明上訴人是否主張時效取得，原審未為調查或闡明，顯然違反行政訴訟法第125條第1項、第3項規定。
六、被上訴人答辯意旨略為：
（一）原判決認被上訴人適用風景遊樂區標章審核原則第4點第4款規定收回系爭標章，係併同考量遊樂區設施安全問題及經營面積不足，自屬合法：
⒈上訴人引原判決內容，指摘其與風景遊樂區標章審核原則
第4點規定之立法意旨相悖。然上訴人所引內容之原文應為：「雖本件參加人命原告改善其設施以達安全，並未具體限於一定期限內完成，與審核原則第4點第1款規定尚有未合，惟併將觀音瀑布風景區有面積未達5公頃之事實予以考量，且審酌前開安全設施未改善之情形，自參加人91年12月4日以府交觀字第0144175號函通知上訴人起，迄92年9月15日委請結構技師公會派員勘查現場止，已有9個月餘，仍未見改善等情狀，參加人認定有收回標章之必要而報請被告收回，應屬適當之裁量。則本件原（應為「被」）告依審核原則第4點第4款『其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者』之規定，作成收回原核發標章之處分，自屬合法。」（原判決第10頁第26行至第11頁第4行），比對上訴狀之內容，上訴人刻意遺漏上述「併將觀音瀑布風景區有面積未達5公頃之事實予以考量」等語而指摘原判決違法，其籍斷章取義之方式，達成上訴之目的，顯無足取。
⒉依原判決內容，原審係認如被上訴人擬以風景遊樂區標章
審核原則第4點第1款規定收回系爭標章，則必須嘉義縣政府限定期間命上訴人改善，該府雖命上訴人改善區內安全設施，卻未限定改善之期間，因此與風景遊樂區標章審核原則第4點第1款規定有間，被上訴人即不得以此作為收回標章之依據。然若併同考量上訴人經營遊樂區之面積不足5公頃，則被上訴人以風景遊樂區標章審核原則第4點第4款規定作為依據，而為收回標章之處分，自屬合法。上訴人明知原判決內容無誤，刻意遺漏前揭文字，造成原判決違背法令之假象，遂其上訴目的，其上訴並無理由。
（二）國有林地不得為時效取得之標的，為最高法院判決所確認，上訴人主張其時效取得所管領系爭林地之所有權，顯屬無稽：
⒈按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續
占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」乃時效取得不動產之依據。然最高法院87年度台上字第1738號判決亦指出：「森林指林地及其群生竹、木之總稱，森林以國有為原則，森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有，森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定。」⒉次按森林法第3條規定：「（第1項）森林係指林地及其群
生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。（第2項）森林以國有為原則。」第22條規定：「國有林、公有林及私有林有左列情形之一者，應由中央主管機關編為保安林：．．．。」可知森林除公有及私有者外，概屬國有，且以國有為原則，保安林則係就森林中合乎法律要件者所編訂，因此保安林自屬森林。上訴人於上訴狀中自承，其所管理之十餘公頃土地為保安林地，且屬未登錄之林地，依前揭最高法院87年度台上字第1738號判決及森林法規定，該十餘公頃林地即為森林，而屬國有，不論其是否已登錄，概無民法時效取得之不動產所有權規定之適用無疑。
⒊上訴人除其向輔助參加人所承租之0.825公頃土地之租賃
契約已屆期，其所宣稱管領之未登錄林地又屬國有林地而無時效取得規定之適用，則其根本無可經營遊樂區之合法土地，顯然違反風景遊樂區標章審核原則至少應有5公頃以上面積之規定，原判決並無任何違法之處。
七、本院查：
(一)、原判決係以輔助參加人命上訴人改善其設施以達安全，並
未具體限於一定期限內完成，與審核原則第4點第1款之規定尚有未合，惟併將觀音瀑布風景區有面積未達5公頃之事實予以考量，且審酌前開安全設施未改善之情形，自輔助參加人91年12月4日以府交觀字第0144175號函通知上訴人起，迄92年9月15日委請結構技師公會派員勘查現場止，已有9個月餘，仍未見改善等情狀，輔助參加人認定有收回標章之必要而報請被上訴人收回，應屬適當之裁量，則本件上訴人依審核原則第4點第4款「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者」之規定，作成收回系爭標章之處分，自屬合法為由，而駁回上訴人在原審之訴。然原判決所據之嘉義縣觀光局92年11月3日觀產字第0920001665號函，並非輔助參加人之函文，其僅係檢送嘉義縣觀光及遊樂地區經營管理與安全維護督導檢查紀錄表予相關單位(包括被上訴人)。另輔助參加人92年11月11日府觀產第0000000000號函，建請被上訴人撤銷被上訴人原核發予上訴人之系爭標章，其「說明」欄載「：一、有關觀音飛瀑遊樂股份有限公司承租本府代管土地面積為0.825公頃，依『風景遊樂區標章審核原則』，經營面積達5公頃以上為必要條件，該公司無法符合。二、本府與觀音飛瀑遊樂股份有限公司已無租賃契約，有關地上物使用權，依民法規定，該公司已不存在，建請撤銷民營風景遊樂區標章。」根據此內容，輔助參加人係以上訴人經營面積未能達5公頃以上，及上訴人與輔助參加人就系爭林地已無租賃契約，無地上物使用權為由建請被上訴人撤銷上訴人之系爭標章，其並未表示以審核原則第4點第4款，行使其裁量權認定有必要收回系爭標章而申請被上訴人收回。輔助參加人於原審訴訟程序亦未為此主張。訴願決定亦未認輔助參加人係以審核原則第4點第4款申請被上訴人收回系爭標章(訴願決定係認輔助參加人依審核原則第4點第1款建請被上訴人收回系爭標章，但其係以上訴人無土地可供經營風景遊樂區，違反審核原則第1點，依審核原則第4點第2款，被上訴人得依輔助參加人之申請收回系爭標章)。被上訴人以輔助參加人依審核原則第4點第4款「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章」建請其收回系爭標章，顯有誤認事實。且審核原則第4點第4款「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章」，係由直轄市、縣(市)觀光主管機關為裁量，非得由被上訴人或行政法院代其裁量。因而原判決認輔助參加人認定有收回系爭標章之必要而報請被上訴人收回，應屬適當之裁量一節，認定事實與所憑證據不符，違反證據法則，其據以所為之判決，自屬違背法令。
(二)、上訴人於原審準備程序主張林務局最先核准時，表示開發
不得超過3甲地，相當於3公頃，所以上訴人租用的地方沒有超過3公頃，被上訴人不得以後發的事情5公頃限制上訴人權利(原審卷一第69頁)。被上訴人於原審準備程序自承80年核發上訴人系爭標章時，當時核發審核標章原則有4項，並沒有提到面積部分，面積當時並非審核標章的標準，是在89年6月份修正時，才將面積列入核發標準(原審卷二第142頁)。則無論是原判決將上訴人經營面積未達5公頃，列為審核原則第4點第4款之直轄市、縣(市)觀光主管機關之裁量審酌事項，或如訴願決定將之列為第4點第2款所稱「違反風景區管理相關法規」，能否以上訴人申請取得系爭標章時所無，而為事後所增加之審核原則第1點「經營面積達5公頃以上」之規定，作為上述裁量審酌事項，或違反風景區管理相關法規之依據，攸關本案判決結果。原判決對上訴人之此項重要攻擊方法，未說明不採之理由，亦有判決不備理由之當然違背法令情事。
(三)、審核原則列有4款觀光主管機關得向被上訴人申請收回原
核發之標章，並註銷使用權之情形，為：1.經觀光主管機關辦理督導檢查，認為風景遊樂區有危害公共安全之虞，經書面通知限期改善，仍未改善者；2.違反風景遊樂區管理相關法規者；3.停止營業或暫停營業達1年以上者；4.其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者。其中第1款既將風景遊樂區有危害公共安全之虞，以經書面通知限期改善仍未改善作為觀光主管機關得向被上訴人申請收回原核發之標章之要件，此為列舉規定。之所以「限期」改善，乃是給予相對人明確預見其不改善之法律效果。則以風景遊樂區有危害公共安全之虞，作為收回原核發之標章之理由時，必以經書面通知限期改善，仍未改善為條件，此際不能以其屬於第4款之「其他經觀光主管機關認定有必要收回標章者」之概括規定，以收回原核發標章，否則易生規避第1款之「限期」改善結果。原判決將上訴人之遊樂區安全設施未改善，列為輔助參加人認定有申請收回系爭標章之必要之審酌事項，適用法規不當，判決違背法令。上訴人此部分之指摘，尚屬有據。
(四)、從而，綜上所述，原判決有上述判決違背法令事由，其或
為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 黃 清 光法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 莊 俊 亨