最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01177號上 訴 人 尚立國際股份有限公司代 表 人 甲○○ 送達處所同上訴訟代理人 顧立雄 律師
丁○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 日商‧吉田股份有限公司代 表 人 丙○○○ 送達處所同上訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年9月8日臺北高等行政法院93年度訴字第1934號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：(一)原判決肯認參加人所提銷售量統計表等資料係參加人自行製作，不具公信力，自無可採，然又於判決理由中援引參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表等資料作為據以異議商標已達於著名程度之認定，原判決理由顯然矛盾。（二）依本院92年度判字第562號判決、92年度判字第839號判決見解，唯有於國內大量販售並投入鉅額費用於國內主要媒體持續廣告宣傳，該外國商標始有機會於我國成為著名商標。再者商標是否著名，應以在國內使用之情形是否足以使國內相關業者或消費者廣為知悉為斷。不的僅以外國地區之使用情形及著名與否，無證據及任意推斷在國內亦當然具有著名性。異議編號第B606246號決定書係以異議商標在歐盟領域內的實際使用情形以及異議是否能具體證明據異議商標在歐盟領域內有著名性為斷，完全未考慮參加人據異議商標在歐盟以外地區之使用情形及聲譽，無證據即憑臆測任意推斷在國內當然具有著名性，如此始符合採屬地主義之商標法首重國家公益保護之立法意旨，是以原審及原處分機關自不得在據以異議商標根本從未一不得於我國使用之情形下，復未調查據以異議商標是否已廣為我國相關業者及消費者知悉，僅以據以異議商標商品在日本、香港等地之銷售情形，我國與日本文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、口碑流傳、青少年間之哈日風等空泛說詞，及任意推論過去在我國根本沒有任何使用可能之據以異議商標在我國已達著名之程度。(三)參加人自陳據以異議商標商品從無在國內正式銷售，更未投入任何費用在國內廣告宣傳。以日本國民為對象所發行之日本流行雜誌，在我國境內既未建立普遍之通路遑論擁有廣大之讀者群，亦絕非國內主要媒體，在我國自無足夠之廣告宣傳效果，而參加人或被上訴人更從未提出或說明該等日文雜誌於我國境內之具體數量及金額，實難為該等雜誌單純有在我國販售即足使據以異議商標成為國內著名商標，又參加人商品之消費族群以男性為主，而日本流行雜誌於我國之消費者主要為女性，加上語言隔閡，一般消費者或相關業者藉由日本雜誌知悉參加人商標之可能性幾乎微乎其微，更遑論足使參加人之商標達於「廣為我國相關事業或消費者所普遍認知」之程度。被上訴人亦罔顧香港地區「PORTER」商標使用者實際上包含祥記公司及上訴人公司之事實。參加人所提網友討論網頁之日期晚於系爭商標申請日，甚有夾雜中國大陸網友意見。(四)商標法對於外國著名商標部分例外予以保護，然其目的並非在於保護位於我國使用之外國商標，而在於維護我國市場交易秩序與公共利益，根據本院92年度判字第562號判決，必需外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性，我國商標法所要保護者，當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標需在我國已達到著名之程度，對於我國公共利益造成影響，商標法才有保護外國著名商標之必要性，據以異議商標商品根本不得在國內販售或使用，遑論有至公眾混淆誤認之虞，又因參加人據以異議商標商品既無在我國使用及銷售可能，消費者只有在日本消費購買據以異議商標商品時，才會與上訴人系爭商標商品混淆誤認，在日本消費應視為日本之消費者，自與我國公共利益無涉而無適用我國商標法保護之餘地，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、參加人參加意旨略以：(一)按上訴人之主張認定原處分所為據以異議商標已達著名程度之認定，於法並無不合，惟又表示著名商標之認定應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，關於原處分究竟能否以參加人自行製作之銷售量統計表等資料認定據以異議商標係著名商標乙節，原判決理由明顯矛盾，惟查，綜觀原審判決理由之意旨，縱使參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本銷售之據點表等不得作為認定據以異議商標著名性之證據，仍有其他事證足以認定據以異議商標為著名商標。又，參加人所提供之西元1995年至2001年日本及香港之銷售統計表等證據雖為參加人自行製作，惟並非不得作為有力參加人之證據，原判決肯定原處分所為判斷，於法並無不合。(二)上訴人之主張皆重複其於原審之陳述，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為有具體指摘。所謂判決不備理由係指判決全然為記載理由，或雖有判決理由但其所載理由不明瞭或不完備，不足以使人知其主文成立之依據，原審判決並無不備理由之情形。上訴人於臺灣所為之廣告一再使人誤認其販售「PORTER」系列商標商品之產銷主體為參加人，攀附參加人之商譽意圖明顯，上訴人縱有於香港地區販售「PORTER」系列商標商品之事實，其是否使消費者認識「PORTER」系列商標所表彰之信譽為上訴人自身之信譽，不無疑問。由上訴人於異議階段提出至資料中的雜誌廣告或報導內容亦得明瞭異議商標商品受歡迎之程度。（三）上訴人主張據以異議商標商品只無法於國內販售或使用，自無致公眾混淆誤認之虞，原審判於判決書理由欄四以詳述其判斷理由，並無判決不備理由。上訴人惡意取得註冊第683346號等相關「PORTER」商標專用權且惡意申請註冊系爭商標之情事，包括祥記公司董事長林明燈同時為上訴人公司監察人，祥記公司董事林義雄亦同時為上訴人公司董事，上訴人公司總經理Andy Lin則與祥記公司董事長林明燈為父子關係，該三人對祥記公司與參加人之間之授權契約早於2001年5月間終止，同意註冊條款已失效，祥記公司已無製造、行銷、經銷「PORTER」系列商標商品的權利等當知甚詳，竟將祥記公司於授權契約存續期間所註冊之商標專用權移轉登記於上訴人，而上訴人受讓商標專用權後，仍於廣告中使用令人相信事實上為其產製之「PORTER」系列商標商品之產製來源為參加人之文字。商標法目的在保護消費者權益及維護市場公平競爭秩序，上訴人之惡意甚明。(四)異議商標使用於背包、手提袋等商品以廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而上訴人之後使用相同外文「PORTER」結合構圖意匠如初一轍之幾何圖形設計圖，作為系爭商標圖樣，指定使用於圍巾、頭巾、領帶、領結等商品申請註冊，客觀上自有使消費者讀其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。
肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)系爭商標係由porter之外文置於長方形框內，背景另設一菱形及較大之長方形，據以異議商標則係於系爭商標圖樣外另有YOSHID
A & COMPANY TOKYO JAPAN外文，兩者圖形相同，均有porter之外文，屬近似商標，可以認定。又據爭系列商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，早於1977年起即陸續於日本申准註冊，為促銷該等據爭商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌廣泛持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據以異議商標商品至香港地區販售，2001年之銷售金額已逾百億日幣，銷售數量逾170萬件。參加人雖無直接進口據以異議商標商品至我國銷售，然衡諸我國與港、日經貿旅遊往來密切，據以異議商標商品長期以來經日本流行雜誌大幅報導，而該等雜誌大部分在我國亦有販售，且於日本、香港地區因大量銷售而享有具極高知名度，而於網路上經國內網友踴躍討論等情，該據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標申請註冊（91年3月4日）前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知，而達著名之程度，凡此有參加人所檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表、在我國亦有販售之「non-no」、「men's non-no」、「MORE」、「POPEYE」、「Men's club」、「Smart」、「Very」、「Spring」、「Olive」等日文雜誌上刊登據爭商標相關資料、據以異議商標商品經網友討論之網頁資料、日本雜誌廣告及報導等證據資料影本附卷可稽。( 二)上訴人雖以前詞主張據以異議商標非屬著名等等。惟查，著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益。易言之，相關消費者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品，消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙，以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營業信譽。基於以上說明，於考量是否給予著名商標特殊保護之際，尤應著重者在於是否同一來源。查據爭商標在日本申准註冊日期固於2001年間，然查該「PORTER」系列商標商品，則早在日本行銷多年，是原處分就參加人之「PORTER」、「PORTER及人形圖」、「YOSHID A & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及圖」等商標併為觀察認定，依前揭之說明，於法仍屬有據。再關於參加人於日文雜誌、香港雜誌及在台灣發行之日文雜誌上刊載之「PORTER」商標系列相關廣告及報導，業據參加人於異議程序時提出附卷，且查據以異議商標所表彰之商品，其主要訴求對象即相關消費者本係年輕消費族群，而此一族群由於兩國地理位置接近、人民膚色身材相仿及國人易於收視日本電視節目等緣故，留意日本流行資訊者不在少數，是縱使相關業者或消費者閱覽日文雜誌，可能受限於文字之隔閡及數量之因素，然而依雜誌本係重圖片而輕文字之特性，加以如上所述之大量廣告及報導後，被上訴人認據以異議商標已達於廣為相關事業或消費者所普遍認知之程度，洵屬有據。復審定時之著名商標或標章認定要點之規定及說明，著名商標之認定，不須以為一般消費者所普遍認知為要件，如已為相關事業或消費者所普遍認知者，即應認定為著名之商標；又著名商標之認定，應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，不得以其欠缺該要點所定之某項證據或某項因素，即遽認該商標非係著名。因此，參加人提出之公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，雖均係參加人自行製作，且關於西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，並未檢附相關銷售發票、行銷單據、進出口單據，被上訴人雖未詳加查證，揆之上述說明，亦難認違法。(三)據以異議商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，已如前述，從而上訴人於其後始以相同之外文「PORTER」結合構圖意匠如出一轍之幾何圖形設計圖作為系爭商標圖樣，指定使用於衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用、禦寒用手套商品申請註冊，與據以異議商標商品之背包、手提袋等商品同可作為服飾配件或與服飾相關，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。此外，自上訴人於異議程序提出之宣傳廣告內容有以「Porter哈日包燒上身」「……其實這些都是Porter包的特色，在日本街頭走紅多時，如今燒到台北青少年的肩上，也是可想而知。」「目前台灣正式代理的Porter包，是所謂的『海外版』」、「Porter於1962年由Kichizo Yoshida所創立」、「日本超人氣背包～PORTER」、「PORTER是一個源自日本的背包品牌，最初由YOSHIDA吉田背包於1962年所推出」、「日本街頭流行的引領品牌」、「世紀之作 一針入魂吉田包」、「PORTER從日本的原宿地區崛起，瞬間開始流行於整個日本，……在台灣的哈日街頭風下，PORTER包包更是目前台灣街頭所無法缺少的流行配件，一股PORTER風早已開始吹襲。」「日本街頭流行包包狂潮是從『PORTER』所開始」、「PORTER受歡迎的程度扶搖直上，在日本的街頭幾乎隨處可見，現在你也可以輕鬆擁有PORTER包包。」、「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」、「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。」等為訴求，促銷「PORTER」系列商標商品，在在使消費者有混淆誤認「PORTER」系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人之虞。（四）上訴人雖主張參加人雖未先在我國申准註冊後再授權祥記公司使用，惟參加人於授權契約中同意祥記公司得在台灣申請註冊「PORTER」系列商標，具有排斥審定時商標法第37條第7款及第14款等不得註冊事由之效果等等。上訴人主張系爭聯合商標之註冊已得參加人之同意，無非以祥記公司與參加人間所簽訂之4份協議書暨上訴人與祥記公司間所簽訂之商標讓與契約為據。由協議書約定可見，就系爭「PORTER」系列商品，參加人確實曾於1989年起同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，惟祥記公司應每年支付約定之權利金，而該協議書之有效期間係自西元1989年初起至1991年底止。嗣後簽訂之協議書2、3及4之內容大致相同，且均為14條，茲依協議書4之內容而為論述。由以上協議書約定可見，就系爭系列商品，吉田公司仍以數年換約一次之方式，繼續同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，而祥記公司仍應每年支付約定之權利金，該協議書4之有效期間係自西元2001年初起至2005年底止，惟雙方當事人均各得終止之。依上開4件協議書參加人均同意祥記公司於契約有效期間內，在我國製造並行銷「PORTER」系列商品，並同意祥記公司於契約有效期間內在我國申請註冊，是該協議書如未經終止，則祥記公司如就系爭聯合商標申請註冊，應有商標法第37條第7款但書之適用，惟應予強調者，參加人自始未將其協議書所約定之權利賣斷予祥記公司。另查，協議書4業經祥記公司於2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止之，本件兩造對於該協議書終止之事實亦不爭執。則系爭91年（2002年）3月4日之聯合商標申請註冊案，縱由祥記公司為申請人，亦不能認為其仍對於參加人享有依協議書4第4條約定得繼續就「PORTER」系列商標註冊之權利。易言之，系爭案縱由祥記公司為申請人，亦應認為其未經商標之所有人之同意而申請註冊，自無商標法第37條第7款但書之適用，而有不得申請註冊之事由。再查，祥記公司於4件協議書之有效期間內，以「祥記PORTER及圖」、「祥記PORTER DASH！及圖」、「PORTER DASH！及圖」等商標圖樣，自77年（即西元1988年）起至85年（即1996年）止，分別在修正前商品分類第43、40、41、39、64、18、25、28類申請註冊，並均獲准註冊為第468237、468238、683393、674407、680112、674580、730245、778735、7879
09、781619號，而除專用期限已屆至專用權消滅之第468237號「祥記PORTER及圖」、第468238號「祥記PORTER DASH！及圖」外，其餘專用權均於91年4月9日讓與上訴人並經登記在案，此固有商標註冊資料及中華民國商標註冊證附於原處分卷第134頁以下可按；且查上訴人與祥記公司間於商標專用權移轉前，更於91年2月6日簽署有商標讓與契約，此亦有該契約書附於本院卷可參。然而，無論該商標讓與契約如何約定，於參加人既非該契約之當事人，該契約之相關條款亦未徵得參加人之同意之情形下，依任何人均不得將大於自己之權利讓與他人之法理，協議書4既經終止，祥記公司已不復得參加人關於申請註冊之同意，則由上訴人出面為申請人，自更未得參加人之同意，上訴人之主張顯非可採。(五)綜上所述，上訴人之主張，均無可採，被上訴人以系爭商標有前揭商標法第37條第7款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」之情事，作成異議成立之行政處分，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請將訴願決定及原處分均撤銷，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
伍、本院按：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．7、
相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明文規定。
上訴人於民國91年3月4日以「PORTER及圖」商標作為其註冊
第683346號「PORTER及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查准列為審定第0000000號聯合商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第37條第7、14款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查以92年9月2日（92）智商0505字第9280426420號發文之中台異字第920200號審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
原審依上訴人與參加人所提證據資料並經兩造辯論後審酌認
定：系爭商標係由porter之外文置於長方形框內，背景另設一菱形及較大之長方形，據以異議商標則係於系爭商標圖樣外另有YOSHIDA & COMPANY TOKYO JAPAN外文，兩者圖形相同，均有porter之外文，屬近似商標；另據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標註冊前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，原判決除說明其認定之理由外，並說明上訴人主張據以異議商標非著名商標何以不足採之理由，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。上訴意旨雖以：原判決一方面認上訴人所提銷售量統計表等資料係其自行製作，不具公信力，另一方面又依參加人所檢送之公司簡介、商品型錄等證據認據以異議商標已達於著名商標之程度，有判決理由矛盾之違法云云，惟原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定據以異議商標為著名商標，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
次按著名商標之使用證據，並不以國內為限，但於國外所為
之證據資料，應為中華民國境內相關公眾即相關事業或消費者普遍所認知（釋字第104號及異議審定時著名商標或標章認定要點第7點參照），本院92年度判字第562號判決及92年度判字第839號判決意旨，即本此意旨而為論述。本件原審以上訴人於其商品之宣傳廣告中，一再強調「PORTER」品牌源自日本、原宿地區等情事，且依據以異議商標商品在日本、香港等地之銷售情形，我國與日本文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、口碑流傳、青少年間之哈日風等，已足使國內相關事業或消費者有混淆誤認系爭商標與據以異議商標所表彰之商品來源或產銷主體之虞，業已詳予論斷，並將判斷所得即據以異議商標於國外使用之證據為國內相關公眾普遍所認知之心證理由記明於判決，上訴人所引上開2件本院另案關於商標案件之裁判，其事實與本件不儘相同，自難援引適用於本件商標異議事件。上訴意旨以原判決未慮及我國商標法所保護之對象僅限於我國人之公共利益，有適用法律不當之違法，系爭商標之申請註冊，無致國內公眾混淆誤認之虞云云，並非可採。
綜上所述，原判決既無判決理由矛盾，亦無判決不備理由，
更無判決適用法規不當之違法，上訴意旨指摘原判決不當各點均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 鄭 小 康法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
書記官 吳 玫 瑩