最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01132號上 訴 人 甲○○
丙○○兼 上二 人法定代理人 乙○○被 上訴 人 行政院農業委員會代 表 人 蘇嘉全上列當事人間因森林法事件，上訴人對於中華民國94年11月24日臺北高等行政法院93年度訴字第3168號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人前於民國（下同）91年8月30日向花蓮縣政府申請解除第2613號飛砂防止保安林（下稱系爭保安林）內坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），面積
0.7389公頃之保安林編訂，經該府層報被上訴人交由其所屬林務局以91年9月24日91林治字第0911617599號函花蓮縣政府，請先詳查本件是否符合解除保安林審核基準第6條第5項（按應係第6條第1項第5款）規定。另本件應俟該府與上訴人間之民事訴訟結束後再審慎研議，並副知上訴人及林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）。嗣上訴人又以系爭土地符合解除保安林審核基準第6條第5項（按應係第6條第1項第5款）規定，且其與花蓮縣政府間拆屋還地事件，業經臺灣高等法院花蓮分院90年度上字第11號民事判決將原審命其拆屋還地之不利判決廢棄云云，於92年1月3日向花蓮縣政府申請解除系爭土地之保安林編訂，經被上訴人所屬林務局以92年4月30日林治字第0921608346號函復花蓮縣政府略以，系爭土地之建物及設施應為83年以後違規施設，不符合解除保安林審核基準相關規定，無法辦理解除等語，花蓮縣政府遂據以92年5月12日府農林字第09200506340號函復上訴人。
上訴人不服被上訴人所屬林務局92年4月30日林治字第0921608346號函，提起訴願，經被上訴人92年11月13日農訴字第0920135155號訴願決定以行政院農委會林務局無為核定處分之事務權限，而將上述函文撤銷。案經被上訴人重為處分，以被上訴人93年1月27日農授林務字第0931730022號函復上訴人，否准所請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求（一）先位聲明：確認第2613號保安林公告（臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號、74年6月21日府農林字第149271號、84年11月6日府農林字第164683號）無效。（二）備位聲明：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵請求被上訴人作成准予「解除上訴人坐落於系爭土地及原編訂為第2613號保安林所使用面積0.7389公頃土地之保安林編訂」之處分。均遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）系爭保安林係在20年編入。斯時，臺灣尚非由我國政府統治，森林法之效力亦未及於臺灣，是第2613號保安林之編入，並非我政府機關依森林法所為，即非法定之保安林，是依行政訴訟法第6條第2項規定，請求確認第2613號保安林之公告無效。（二）上訴人目前使用系爭土地，為系爭土地之實際占有人，依民法規定具有占有利益，系爭土地是否得解除保安林，對上訴人具有直接利害關係，上訴人自具森林法第26條之直接關係人身分，而得依該條申請解除保安林。另系爭土地於82年7月21日前及至今皆非營林使用，且系爭保安林土地於82年7月21日前即設有建物及設施，再自花蓮縣政府府農林字第09200019660號函內容，得以證明系爭土地經花蓮縣政府實地勘查結果，確實於82年7月21日前已存在非營林使用之保安林地，且受限於人為及自然環境因素，已無法復育造林；又系爭土地與相連接之同段1－63地號土地，係完全相同之地質；被上訴人已認定同段1－63地號之土地已受限於人為或自然環境因素無法復育造林且同意解除保安林，是系爭土地符合「解除保安林審核基準」第6條第1項第5款之要件。（三）被上訴人未將本案送保安林解除審議委員會審議，逕作成駁回解除保安林申請之行政處分，顯已違「解除保安林審核基準」第6條第1項及保安林解除審議委員會設置及審議要點第2點、第6點法令，故原處分及訴願決定均具重大違法瑕疵，應予撤銷等語。
三、被上訴人則以：（一）臺灣省光復前由日據政府公告編入之保安林，依照臺灣接管計畫細要通則第5款規定，於光復後仍繼續承認其效力，認其為森林法規定之保安林，故該保安林之存置有法定效力。本號保安林自其編入及34年我政府接管迄今，歷經多次檢訂結果仍有繼續存置之必要，是臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號公告、74年6月21日府農林字第149271號公告、84年11月6日府農林字第164683號公告之意旨在公告週知編號2613號保安林仍有繼續存置之必要，係延續日據時期之行政行為，自有其延續之效力，故上開三公告，自屬有效。（二）上訴人提供之戶籍謄本、自來水裝置及用電證明等，無從證明為系爭土地上建築物之資料；依據被上訴人所屬林務局農林航空測量所提供之該地區83年10月1日航空照片判釋結果，與該地區90年航照正射影像圖比對後，足證目前系爭土地上之建物大部分為83年以後陸續違規增建；又目前該保安林地尚有植被著生之狀況，該土地應可復育造林，發揮飛砂防止保安林應有功能，並非受限於人為或自然環境因素無法復育造林。另本件經審慎調查相關資料結果，因不符合解除保安林相關規定，自無須提請保安林審議委員會審議等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）臺灣省光復前由日據政府公告編入之保安林，依照臺灣接管計畫細要通則第5款規定，於光復後仍繼續承認其效力，認其為森林法規定之保安林，業經行政法院函由經濟部以55年10月27日台（55）農字第2772號函說明；故保安林之存置，依前開規定，有其法定之效力。本件第2613號保安林，自其編入及34年政府接管迄今，歷經多次檢訂結果，仍有繼續存置之必要，是以，臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號公告、臺灣省政府74年6月21日74府農林字第149271號公告、臺灣省政府84年11月6日84府農林字第164683號公告之意旨，均在公告週知該筆保安林仍有繼續存置之必要；此乃延續日據時期之行政行為，在森林法修正施行及行政程序法公布施行前，依法即有其延續之效力。故上訴人主張第2613號保安林公告，不符合森林法第22條及同法施行細則有關編入保安林之法定程序，其程序具有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效之公告云云，尚不足採。（二）上訴人係無權占用國有保安林之人，其就該保安林本無任何權利可言，核與系爭土地之關係，即非森林法第26條所稱之「直接利害關係人」，依法自不得依該條規定提出解除之申請。故上訴人所提之備位聲明，亦無理由。從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）系爭土地係在20年編入保安林，然斯時尚屬日據時期，我國政府根本未統治臺灣，森林法之效力亦未及於臺灣，是系爭保安林之編入，並非我政府機關依森林法所為，而非法定之保安林。又74年12月13日修正前森林法第10條、第15條、89年11月15日修正前森林法第26條、第29條，均明文規定保安林之「編入」機關及程序，並無所謂保安林「檢訂」之規定。故原判決理由誤將法無明文之「檢訂」，認定為具有保安林之「編入」效力，顯不合法。況臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號公告、臺灣省政府74年6月21日74府農林字第149271號公告，均未經當時森林法規定之「農林部」核定，更於法無據，自無森林法所規定「保安林編入」之效力甚明。另保安林之「編入」機關及程序，既為森林法明文所定，行政機關自應依法行政；被上訴人於行政程序法施行後2年內，並未依森林法保安林「編入」規定，「編入」並公告系爭保安林，縱原有保安林之效力，依行政訴訟法第174之1條規定亦失其效力。被上訴人實難援引「臺灣省行政長官公署34年11月3日署法字第36號佈告」主張系爭保安林為有效。況原判決肯認「88年行政程序法公布施行前，依法即有其延續之效力」，復足證明系爭保安林於行政程序法施行後已失其效力。原判決卻未宣告系爭保安林無效，顯有理由矛盾之違背法令情形。（二）臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號公告之明細表中，並無系爭20年編入之第2613號保安林；臺灣省政府74年6月21日府農林字第149271號公告之明細表中，雖有解除、編入保安林之公告，然關於上訴人爭執部分則僅有法無明文之「檢訂」，與當時之森林法保安林編入或解除應由農林部核定之規定不符，亦難認有保安林編入之法定效力；臺灣省政府84年11月6日84府農林字第164683號公告顯未將花蓮縣花蓮市○○段○○○○號即系爭土地列入第2613號保安林內公告之，自亦不生將系爭土地編入第2613號保安林之效力。是上開三公告均具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效。然原判決竟謂其無違反編入保安林之法定程序，亦無其他重大明顯瑕疵存在，顯係違背法令至鉅。（三）上訴人之夫（父）周明美在60年以前於系爭土地上墾耕並畜養羊隻，當時該地為未登錄地，並沒有地號，更沒有所有權登記，自無無權占用問題。是原判決理由謂上訴人係無權占用國有保安林在先等情，自與事實不符。另85年間臺灣省原住民行政局已經同意將系爭土地劃編為原住民保留地，並行文臺灣省林務局解除保安林之編定，系爭土地如解除保安林之編定，將可依上訴人之夫（父）周明美聲請劃編為原住民保留地，是上訴人之夫（父）周明美對系爭保安林之解編，自具有直接利害關係。又訴願決定並非作成「不受理之決定」，而係由實體上駁回其訴願，亦足佐證上訴人為「森林法第26條所稱之直接利害關係人」，是原判決適用法律顯有不當。況緊接系爭土地之同段1之63地號土地，在77年間即已解除保安林之編定，並由上訴人之夫（父）周明美承租在案，為何相鄰之586地號，被上訴人則執意不解除保安林之編定？實令人費解。為此，訴請廢棄原判決等語。
六、本院查：
（一）關於上訴人原審先位聲明部分：
１、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯瑕疵者。」行政程序法第111條第7款固定有明文；惟此所謂具有重大明顯瑕疵者，係指行政處分所具有之瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵並非任何人所一望即知，則其即非屬行政程序法第111條第7款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。又按「編為保安林之森林，非經林業管理機關之核准，不得擅行開墾，．．．。臺灣省光復前由日據政府公告編入之保安林，依照臺灣接管計劃細要通則第五款規定，於光復後仍繼續承認其效力，認其為森林法規定之保安林，業經本院函准經濟部55年10月27日經台(55)農字第2472號函說明在卷。．．．
。」復經本院著有55年判字第280號判例可循；另關於保安林之編入或解除，觀森林法自21年9月15日公布至今之相關法條，均規定應循通知森林所有人、土地所有人及土地他項權利人，並公告之程序為之。可知，於臺灣光復前已經日據政府公告編入之保安林，於光復後因仍繼續承認其效力，而屬森林法規定之保安林；故除依森林法規定之保安林解除程序予以解除外，自仍屬森林法規定之保安林。
２、經查：系爭土地係於臺灣光復前即經日據政府編入第2613號保安林一節，為原審所確定之事實，故依上開所述，系爭土地於經依森林法規定為保安林之解除前，因於臺灣光復前即已經日據政府編入第2613號保安林，並於光復後仍繼續承認其效力，而仍屬森林法規定之保安林。至上訴人請求確認無效之臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號、74年6月21日74府農林字第149271號及84年11月6日84府農林字第164683號公告所稱之「保安林檢訂」，僅是因應此等保安林土地相關資料之變動，配合而為之檢查及更訂，並非森林法所規範保安林之編入或解除，此自上述臺灣省政府74年6月21日74府農林字第149271號公告將保安林之解除、編入及檢訂分別編列附表公告，即得佐證之；故而上訴人本件所爭執之上述臺灣省政府58年7月17日府農林字第60222號、74年6月21日74府農林字第149271號及84年11月6日84府農林字第164683號公告，均非將系爭土地「編入保安林」之公告甚明，是上訴意旨執森林法關於保安林編入程序規定暨上述58年及84年公告檢訂範圍未含系爭土地，主張上述公告以檢訂方式為保安林之編入係有重大明顯瑕疵，進而指摘系爭土地保安林之編入係屬無效之行政處分云云，自無可採。再行政程序法第174條之1：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」之規定，乃針對行政命令而為之規範，至上訴人所指摘之上述公告則非行政程序法第174條之1所規範之行政命令，故上訴意旨據以指摘上述公告係屬無效云云，亦無可採。綜上，原審判決以上述公告並無上訴人所稱之重大明顯瑕疵，而駁回上訴人所為確認行政處分無效之先位聲明，即無不合，亦無上訴意旨所稱理由矛盾情事，故上訴意旨據以指摘原審判決違法云云，並無可採。
（二）關於上訴人原審備位聲明部分：
１、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。可知，必須人民所請求者係其依法可為申請，而遭否准時，始得據以提起本條項之課予義務訴訟。又「保安林之編入或解除，得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向省（市）或縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。」森林法第26條定有明文；可知，須對保安林之解除有直接利害關係之人，始得為「解除保安林」之申請，否則其申請即因非屬依法申請案件，依上開所述，其對主管機關否准之函復，提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，即屬起訴不備其他要件。
２、經查：本件上訴人雖是系爭土地目前之實際占有人，但其就系爭土地並無任何權利一節，已經原審依調查證據之辯論結果，認定甚明；而依上訴人於上訴狀關於其使用情形之主張，亦得認上訴人亦未經地上權登記程序登記為地上權人，則系爭土地是否解除保安林，並未對上訴人之權益「直接」發生任何影響；至系爭土地縱如上訴人主張得因解除保安林而劃編為原住民保留地，然因原住民保留地之劃定本身並未直接對上訴人權益產生任何影響，故上訴人自不因此而產生直接利害關係，是上訴意旨據以主張其屬森林法第26條所稱之直接利害關係人云云，自無可採。從而，原審判決認上訴人並非森林法第26條所稱之直接利害關係人，並無不合，上訴意旨復執為本院所不採之一己見解，主張其為解除系爭土地保安林編訂之直接利害關係人，並進而指摘原審判決違法云云，核無可採。至原審判決關於上訴人備位聲明部分係當事人不適格之論斷，雖未臻妥適，然其駁回之結論並無不合，故原審判決仍應予維持。另上訴人原審備位聲明部分，既因其非屬森林法第26條所稱直接利害關係人而遭駁回，故上訴意旨再執另筆土地之情形就系爭土地應否解除保安林編訂之實體事項為指摘部分，因與判決結論無影響，故本院即無再予審究之必要，併予指明。
（三）綜上所述，原審判決將上訴人原審先位及備位聲明之請求均予駁回，核無違誤，上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 戴 見 草法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 張 雅 琴