最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01240號上 訴 人 三彪科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 正光製藥有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 徐宏昇 律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年10月26日臺北高等行政法院93年度訴字第3290號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）89年12月27日以「三陽100及圖（彩）」商標作為其註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養藥劑等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第980534號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1）。
嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，檢具註冊第118361號商標（下稱據以評定商標，如附圖2），對之申請評定。經被上訴人審查，以93年3月19日中台評字第920326號商標評定書為「第980534號『三陽100及圖（彩）商標（原聯合商標）』之註冊應予撤銷。」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。原審法院認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，並依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略謂：（一）原處分及訴願決定違反商標整體觀察原則，以系爭商標與據以評定商標均含有不具識別性之藍綠橫條圖形，作為二商標構成近似之依據，卻忽略兩造商標明顯可資區辨之特徵，其認事用法，失之偏頗，顯有違誤：1.於判斷商標近似與否之過程中，商標整體觀察應為歷來實務所應遵循之準則。2.按系爭商標之正中央有特殊設計之三個火紅太陽狀之橫列實心圓搭配文字「三陽100」之組合圖案，而背景顏色由上而下分別為黃、紫、綠之色條組合。而據以評定商標，則係以「盾牌虎頭」圖形置於商標之中央聚焦點，背景則搭配白、藍、綠之橫條裝飾圖形。二者商標，均為一整體設計，通體觀察下，明顯可資區辨之主要部分，整體構圖意匠及予人印象實大異其趣，顯無致消費者產生混同誤認之虞。而「藍綠橫條」組合，乃業界慣常使用之裝飾圖樣，參加人並無特別突顯或單獨使用該圖樣之事實，本難予分割觀察而單獨進行比較。3.商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。於專業性商品如藥品，其消費者多為專業人士，或購買時施以較高注意，與一般自由流通的開架商品行銷管道不同，故絕無混淆誤認之可能。（二）本件「藍綠橫條圖形」並非參加人自創，且為同業間長期而廣泛使用之裝飾圖案，非可作為消費大眾辨識及區別他我商品來源之依據：1.查系爭商標與據以評定商標皆為文字、圖形及顏色之組合式商標，於藥品業界使用藍綠顏色組合為商品包裝背景者，比比皆是。2.同業之類似產品包裝，均於市場並存已久，而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見於68年4月1日由上訴人註冊取得之第112323號商標，凡前述日期，均早於參加人取得據以評定商標之時間68年8月1日。系爭「藍綠橫條」圖樣並非參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、酸痛貼布商品之通用標誌，該圖樣不具商標識別力，不足以作為識別他我商品來源之依據。3.「藍綠橫條」部分顯為商標圖樣中識別性較弱部分，消費者已不會以包裝含有「藍綠橫條」圖樣作為選購之單一依據，揆諸本院判決意旨，於判斷商標近似與否時，自應就商標中識別性較強部分加以觀察比較，而除了不具商標識別性之「白、藍、綠」三種色條部分相似，各廠牌均會佐以其他顯著文字或圖形加以區別，消費者當可識別，無發生混同誤認之虞。（三）原處分及訴願決定恣意作出前後完全相反之處分，且就何以不採兩造商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由，違反行政程序法第6條及第8條規定明揭之「平等原則」、「誠信原則」及第43條、第96條第1項第2款規定、第114條第1項第2款所明揭之「說明理由義務」，程序上顯有重大違法瑕疵：1.按參加人註冊第90775號商標、註冊第118361號商標與上訴人註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，首先參加人以上訴人註冊第112323號商標近似於其註冊第118361號商標，聲請撤銷，嗣後上訴人亦以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於上訴人註冊第112323號商標，聲請撤銷，二案經經濟部評定結果，認定二者商標均不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書可稽，其主要論據，乃「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」，本件參加人亦以系爭商標「藍綠橫條」圖樣與據以評定商標構成近似，提出評定，被上訴人於本案卻作出完全相反之認定，致上訴人系爭商標突遭撤銷，有違反行政程序法之相關規定。2.本件系爭商標之藍綠橫條圖樣係延續上訴人前手於68年4月1日註冊之第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣（甲）」及81年6月1日註冊第560349號「臺灣三陽及圖（彩）」商標而來，而前諸商標與參加人據以評定商標併存註冊超過20年之久，況系爭商標並加上足資區別之圖樣文字，與據以評定商標更顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞。3.被上訴人於原處分僅以「被申請人所舉併存註冊之案例，核其或為圖樣之構成不同，或為屬另案問題，基於商標個案審查原則，尚難比附援引」等空泛理由，對於商標圖樣如何構成不同而不予採納之理由，未具體說明其立論依據。（四）上訴人之第143279、89001號商標，固經參加人提出異議而撤銷確定在案，惟第143279號商標為含有虎頭圖樣與藍綠色條之組合商標，而第89001號商標之註冊圖樣為墨色，與藍綠色條毫無關係，二者與系爭商標圖樣完全不同，參加人不當援引，殊為不當。（五）參加人雖以「白、藍、綠」顏色組合申請註冊為第0000000號商標，惟該商標之註冊公告日期為93年11月16日，時間為原處分及訴願決定作成之後，自不得於本件行政訴訟中審究，且該商標之核准註冊顯有違誤，上訴人已提起異議之申請：1.按本件原處分之作成時間，亦即本件行政訴訟之事實認定基準時為93年4月9日，而參加人「白、藍、綠」顏色組合商標之註冊公告日期為93年11月16日，不僅已於原處分作成之後，亦晚於訴願決定作成時之93年7月19日，故此等後註冊事實自不得納入本件行政訴訟審酌之範圍。2.況且，該「白、藍、綠」顏色組合已成為同業間慣常使用之裝飾圖樣，一般消費者顯難以該圖樣作為識別商品來源之唯一依據，業如前述，臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由亦同此認定。3.參加人無論於媒體行銷廣告或商標外包裝上，從未特別強調其有單獨使用藍綠橫條顏色組合之情形，一般消費者顯難以該藍綠橫條作為識別商品來源之唯一依據。即便參加人所提被上訴人中台異字第940618號商標異議審定書內容，於第3頁第1行以下亦僅提及：「本件異議人正光製藥有限公司於59年核准設立，首先使用『正光』、『正光金絲』、『正光金絲及圖』等商標於其所產製之藥用膠布．．．等商品，為促銷其『正光』系列商品．．．」，顯見參加人之知名度頂多僅及於「正光」等文字部份，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據。而兩造商標既各自有具顯著差異之特徵可資區別而不近似，則參加人「正光」系列商標是否具有知名度，自不足以影響本件兩造商標是否近似之判斷。況且，參加人提出的實際使用之商品包裝圖樣與本件據以評定商標圖樣並不一致（二者虎頭圖樣設計不同，且商品包裝尚另外附加「正光」金絲膏等其他顯著文字），而本件商標是否近似之判斷，應以兩造商標之註冊圖樣作觀察比較，並非與參加人實際包裝商品態樣作比較。（六）關係人臺灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱三陽製藥公司）與參加人訂立之和解書標的，並未包括不得使用單獨之「藍綠橫條」商標圖樣，且上訴人將系爭商標申請註冊，純屬合法、正當之行為：臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決駁回參加人與三陽製藥公司之訴訟，判決理由並已明揭：「『藍綠橫條』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌，則解釋和解書之真意時，若不認為應將此部分文字與『虎頭』商標合併使用，始有違約，反認為單獨使用此部分文字亦屬違約，其解釋結果對兩造之權利義務，顯失其衡平，尚難認與誠信原則相符。」，且參加人與關係人所涉之任何和解契約，亦與上訴人無關，參加人仍以該和解書之爭議，作為排除上訴人系爭商標註冊之理由，洵無足取。（七）上訴人以藍綠橫條作為商標包裝圖樣，已有超過20年之歷史，消費者對兩造商標長久併存於消費市場之事實亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，對此一併存之事實自應予以尊重：上訴人之前手三陽製藥公司使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，系爭商標圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革，上訴人以之申請註冊純屬善意，與據以評定商標更已有併存消費市場超過20年之事實，消費者對此自亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，無虞混淆誤認等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則略以：查本件系爭註冊第980534號「三陽100及圖」商標，與參加人據以評定之註冊第118361號「正光製藥有限公司圖㈠」商標相較，二者圖樣外觀設計均為一長方形框內下方有藍綠設色之粗寬線條，構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於中、西藥品、藥用膠布、治酸痛用藥布等同一或類似商品；再據參加人所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相彷彿，是本件綜合判斷兩造商標之近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款前段規定之適用。至上訴人所舉併存註冊之案例，核其或為圖樣之構成各不相同，或為係屬另案問題，基於商標個案審查之原則，尚難比附援引，執為本件有利於己之論據等語，資為抗辯。
四、參加人參加意旨略謂：（一）參加人自62年即已開始產製「正光金絲膏」藥品，並自斯時起使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今，上訴人並無所謂較早使用之事實。（二）本件系爭註冊第980534號「三陽100及圖（彩）」商標圖樣，與參加人註冊在先之第118361號「正光製藥有限公司圖㈠」商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿。（三）另由參加人所呈送系爭商標及據以評定商標之實際表彰使用之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均由白色全部包裝袋面積二分之一，再由藍色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿。因此，參酌二商標之外觀極相彷彿，又均指定使用於中西藥品、藥用膠布等相同或類似之商品，而且二商標實際表彰使用之情形，整體已使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品。（四）上訴人另以訴外人日商久光製藥有限公司（下稱久光公司）之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」、第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」及第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標及該公司實際表彰使用之外包裝袋態樣等證據，主張：「白─藍─綠」之色條組合態樣是藥品包裝上普遍可見之使用態樣云云。惟查：1.訴外人久光公司第4451號商標圖樣與據以評定商標圖樣並無相同或近似之處。2.「白─藍─綠」三色色條組合態樣並非如上訴人所述為藥品包裝上普遍可見之使用態用，而係參加人自民國63年起，大量、密集、廣泛廣告該包裝。3.參加人之正光金絲膏外包裝已為眾所皆知代表參加人之企業表徵，上訴人向被上訴人申准註冊系爭近似參加人之商標，是為利其搭便車之惡行。（五）關係人三陽製藥公司與與上訴人公司之負責人係父子關係，三陽製藥公司因仿冒案件遭取締，其負責人張少騰與參加人所簽之和解書第3條第1、2項即已明白宣示，三陽製藥公司及其代表人張駿騰（張少騰）自和解成立後，同意爾後所產製藥品不得使用「虎頭圖」、「噴樂」、「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣，並非上訴人所指和解內容不包含承諾不使用「藍綠橫條」圖形，（六）上訴人之第112323號商標與據以評定商標不構成近似與系爭商標是否近似，據以評定商標並無關係；即使系爭商標係延續第112323號商標之文字、圖形與顏色組合而來，但系爭商標是否近似於據以評定商標，仍需就二商標各別觀察是否「有致相關消費者混淆誤認之虞」作為判斷標準。（七）綜上所述，系爭商標與據以評定商標之整體圖樣設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似；且均指定使用於同一或類似之商品類別；而二者實際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配置亦極相彷彿。因此，已有使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：（一）系爭商標圖樣，係由一紅色圖形（三個紅色實心圓與文字「三陽100」組合之圖案），置於二條長方形綠色及藍色色帶上方而成，其上方之紅色圖形與下方之藍綠橫條，係各自獨立之二部分，尚非不得分別審究；又系爭商標係作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，其正商標之圖樣亦有三個紅色實心圓與文字「臺灣三陽」，與系爭商標之紅色圖形雷同，是系爭商標圖樣申請註冊之主要部分在於長方形藍綠橫條；與據以評定商標圖樣相較，據以評定商標亦為一紅色圖形（虎頭圖），置於長方形藍綠橫條上，二者之藍綠橫條均為二條長方形綠色及藍色色帶，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿；雖二者之紅色圖形細微比對有其差異，但就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上應屬構成近似；二者復均指定使用於藥用膠布之同一或類似商品；另據參加人所檢送二商標之實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積2分之1，再由藍及綠色區塊各佔4分之1外，藍綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿。衡酌兩造商標之外觀極相彷彿，復指定使用之商品均有藥用膠布之同一或類似商品，及兩造商標實際表彰使用之情形，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係來自同一來源之系列商品，而致混淆誤認之虞。（二）本件認定系爭商標圖樣與據以評定商標近圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃就二商標圖樣整體觀察，再參酌其指定使用之商品及實際使用商標之情形，綜合判斷之結果，已如前述，故非以二者商標圖樣均有「藍綠橫條」為判斷之唯一依據。（三）上訴人所稱三陽製藥公司使用包含「藍綠橫條」圖樣之商標，其中註冊第112323號商標，與據以評定商標之「長方形藍綠橫條」圖樣差異顯然。又所稱同業使用包含「藍綠橫條」圖樣之商標，其中久光公司（撤隆巴斯）第4451號商標圖樣，根本未有上藍下綠之橫條，註冊第714030號商標，則經參加人申請評定中。至於所舉「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「益可膚乳膏」等產品包裝袋，其所顯示之藍綠組合，大部分非如系爭商標或據以評定商標之長方形藍綠橫條，即便雷同者，製造日期亦均為88年至90年間，與系爭商標之申請註冊日相近。是上訴人訴稱系爭「藍綠橫條」圖樣，於系爭商標申請註冊前，已為製造治療酸痛藥品業者慣常使用之裝飾圖樣云云，亦乏充分證據。（四）參加人所申請之商標中，如68年8月1日註冊第118361號「正光製藥有限公司圖(一)」商標、75年2月1日註冊第312691號「虎頭及圖」商標、75年2月1日註冊第312692號「虎頭圖(二)」商標、75年2月1日註冊第312693號「虎頭圖(四)」商標、84年1月1日註冊第665222號「正光鑫絲及圖」商標、84年10月16日註冊第692971號「正功及虎頭（彩色）」商標，其圖樣均含有「長方形藍綠橫條」，再搭配虎頭圖形或正光鑫絲、正功等文字組合而成，可知「長方形藍綠橫條」顏色圖樣，為參加人眾多商標之基本圖樣，其為各該商標圖樣之主要部分（或主要部分之一），至為灼然。（五）三陽製藥公司與參加人所簽之和解書，其和解條件除第1項載明「經雙方誠意溝通，乙、丙方（即三陽製藥公司及其負責人）自和解成立後同意爾後所產製藥品不得使用如屏東地方法院88年度自字第31號扣案物及刑事判決書所示「虎頭圖」商標圖樣，並願放棄善意先使用之權利，以杜糾紛，並保證絕不使用甲方（參加人）註冊之「噴樂」商標圖樣，且同意上揭所有藥品不再使用「金絲」二字。」外，更於第2項明載：「乙、丙方同意嗣後於前揭產品不使用與如附件1相同『上藍下綠二列橫條』之商標圖樣。」此有該和解書影本附卷可稽，足見「藍綠橫條」為上開和解書所欲特別規範之標的。復查，屏東地方法院88年度自字第31號刑事判決所認定之犯罪事實，係三陽製藥公司之負責人張駿騰生產之藥品使用相同或類似於參加人註冊第481346號「噴樂」、第118661號「正光製藥有限公司圖(一)」、第160867號「正光金絲及圖」、第118362號「正光製藥有限公司圖(二)」等商標之包裝，此亦有該判決列印資料附卷可稽，足見參加人被侵害之商標中並無名稱為「上藍下綠二列粗橫條」者；再參以「藍綠橫條」為參加人眾多商標圖樣中均有包含者，為各該商標圖樣之主要部分，已如前述，是上開和解書特於第2項中另予載明為和解標的，顯係單指據以評定商標圖樣中「上藍下綠二列粗橫條」之部分而言，苟如上訴人所言，和解標的所欲規範者為該商標圖樣之全部，則應記載該商標之名稱為是，殊無記載「上藍下綠二列粗橫條」之理。是臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由認為三陽製藥公司與參加人之和解規範標的不包括「藍綠橫條」部分，原審法院尚難認同。系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣應屬近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，上訴人所訴，核不足採等情，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）原判決無視於混淆誤認審查基準明確揭示之「商標整體觀察原則」，竟於判決理由稱：「系爭商標圖樣，係由一紅色圖形（3個紅色實心圓與文字『三陽100』組合之圖案），置於2條長方形綠色及藍色色帶上方而成，其上方之紅色圖形與下方之藍綠橫條，係各自獨立之兩部分，尚非不得分別審究」，並以此為基礎接續判斷兩造商標是否近似。原判決刻意忽略兩造商標於整體觀察下，可資識別之其他顯著部分，而就系爭商標整體圖樣強加切割比對，違反甚明。（二）原判決於判決稱：「二者之藍綠橫條均為二條長方形綠色及藍色色帶，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿；雖二者之紅色圖形細微比對有其差異，但就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上應屬構成近似」顯見原判決之所以認定兩造商標構成近似，係因兩造之藍綠橫條設色及構圖意匠極相彷彿所致。惟查，原判決於理由又改稱：「本件認定系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，．．．乃就二商標圖樣整體觀察，再參酌其指定使用之商品及實際使用商標之情形，綜合判斷之結果，已如前述，故非以二者商標圖樣均有『藍綠橫條』為判斷之唯一依據，宜先說明。」其判決理由前後矛盾。
（三）原審法院不遵循商標整體觀察原則而割裂比對，復以指定使用之商品此等不相干之理由，強以認定兩造商標構成近似，有嚴正偏頗及違誤。（四）原判決根據參加人檢送之兩造商標實際使用包裝袋，事實上根本非本案系爭商標之使用型態，而係上訴人另一註冊第994281號「三陽100『三陽』痠痛金絲膏藥布」商標之商品外裝，上訴人於原審起訴理由狀業已指述甚詳，原判決仍然張冠李戴，其認事用法之基礎顯然違誤。（五）縱觀諸上訴人之商品包裝袋，其上有明顯之系爭商標「3個實心紅色太陽圖形及三陽100文字」主要部分圖樣，下方復有斗大的「『三陽』痠痛金絲膏藥布」名稱，最下方更註明製造廠「三陽製藥公司出品」，與系爭商標相較，實有更多明顯區辨之處，原判決何以完全視而不見，其認定事實違反經驗法則及論理法則。（六）上訴人長久以來，均以「三陽100」及「3個紅色太陽實心圓」作為代表上訴人「臺灣三陽製藥」集體之標誌，故一貫以該等圖樣作為申請商標圖樣之一部分，俾使消費者於購買時，藉由識別此標記以區別他我商品來源，此舉適足證明，「三陽100」及「3個紅色太陽實心圓」實為系爭商標之主要部分，而判決卻以此認定，系爭商標申請註冊之主要部分在於長方形藍綠圖樣，判決理由顯有矛盾違法。（七）原判決雖稱，該等同業商品之製造日期均為88年至90年間，與系爭商標之申請註冊日相近，是該等證據不足採憑云云。惟查，該等時間距離原處分作成時之93年，至少已有5～6年之久，何以仍不足為證，另著名之撒隆巴斯產品製造商久光公司，亦採用「白、藍、綠」作為商品包裝圖樣，且已存在市場久遠，何以原判決亦均未敘明任何理由，顯有理由不備之違法。（八）有關三陽製藥公司與參加人間之和解書爭議，經臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決，業已明確認定該案兩造之和解範圍標的不包括「藍綠圖樣」，故三陽製藥公司並無違反和解契約之情事，洵無疑義。原審法院就此部分，於原審並未賦予兩造充分進行辯論之機會，逾越權限，逕自認定事實，至為不當。何況，和解書爭議與本件商標近似之判斷，根本無涉，原審法院將兩事件為不當之連結，亦顯有違誤。（九）原判決稱：「另據參加人所檢送兩商標之實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身材質及外觀上之設色配置比例均是．．．，兩者整體設計及配置即相彷彿。．．．，客觀上難謂無使相關消費者產生兩商標之商品係來自同一來源之系列商品，而致混淆誤認之虞。」，惟原判決所稱包裝袋外觀設色配置，同業沿用已久，係屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌，實非兩造商標之主要部分；況判斷商標近似應以商標圖樣整體為觀察，商品外包裝袋係系爭商標之使用，係屬申請廢止商標權之問題，實與本件兩造商標圖樣近似與否之比較無涉，原審93年度訴字第4085號判決亦同此見解，原判決以之為判斷商標近似之理由，顯有違誤。（十）原審法院於另案93年度訴字第4085號（上訴狀誤載為4805號）判決「系爭商標圖樣中雖有上藍（偏紫）下綠兩列粗橫條，與據爭第118361號商標上藍下綠兩列粗橫條之設計相近，但因兩者上有『三陽100』文字圖案之組合，與盾形外框之虎頭圖樣足可區辨，兩者於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標。因此，尚不能以參加人就藍、綠色排列之長方形色帶之顏色組合商標是否因具有識別性，或因長期交易使用已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准註冊，即認系爭商標與據爭商標近似」，上訴人於原審已提出前述相同論據，而原審判決完全未述明理由亦不採憑，難謂無判決不備理由之違法。（十一）原處分及原審判決以雙方商標均為一「紅色圖形」置於兩條長方形綠色及藍色色帶上方，極相彷彿，忽略兩造商標較為顯著的主要部分有顯著之不同顯無發生混同誤認之虞者，及系爭商標圖樣之所謂「紅色圖形」係置於圖樣上方1/2強鮮明黃色底色上，原判決竟對圖樣上方1/2強黃色底色寓目印象深刻之明顯特徵視而不見，實有嚴重偏頗及違誤。（十二）退萬步言，若藍綠橫條設色為商標圖樣之主要部分，上訴人註冊第112323號藍綠橫條設色商標註冊乃早於參加人任何一件藍綠橫條設色之商標，據以評定該等商標豈能一一獲准註冊，甚且為同業其他廠牌長久而廣泛併存使用等語。
六、本院查：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊」，為系爭商標註冊時商標法第37條第12款所明定。而衡諸兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第15條第1、2項亦有明文。㈡本件系爭商標圖樣，係由一紅色圖形（三個紅色實心圓與文字「三陽100」組合之圖案），置於二條長方形綠色及藍色色帶上方而成，其上方之紅色圖形與下方之藍綠橫條，係各自獨立之二部分，尚非不得分別審究；又系爭商標係作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，其正商標之圖樣亦有三個紅色實心圓與文字「臺灣三陽」，與系爭商標之紅色圖形雷同，是系爭商標圖樣申請註冊之主要部分在於長方形藍綠橫條；與據以評定商標圖樣相較，據以評定商標亦為一紅色圖形（虎頭圖），置於長方形藍綠橫條上，二者之藍綠橫條均為二條長方形綠色及藍色色帶，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿；雖二者之紅色圖形細微比對有其差異，但就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上應屬構成近似；二者復均指定使用於藥用膠布之同一或類似商品，系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款之規定，被上訴人為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原判決併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。㈢原判決除先就系爭商標與據以評定商標之藍綠橫條及色帶排列方式加以比較，認為二者外觀應屬近似，復參酌二者均指定使用於藥用膠布之同一或類似商品及實際使用商標之情形而為綜合判斷，上訴人指稱原判決理由矛盾，尚非可採。㈣本件系爭商標係作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，該二商標均有相同之「三陽」及「3個紅色太陽實心圓」之圖形及文字，則系爭商標申請註冊之主要部分，係在「藍綠橫條」組合之圖形，上訴人爭執系爭商標主要部分在「3個紅色太陽實心圓」及「三陽100」，並主張原判決理由矛盾，亦非可採。㈤原判決就上訴人所提註冊第112323號商標與據以評定商標不同，及「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」等產品包裝袋，難認「藍綠橫條」圖樣，於系爭商標註冊前，已為製造治療酸痛藥品業者慣常使用之裝飾圖樣等情，已詳予論述，核無上訴人所指判決不備理由情事。㈥依商標法施行細則第15條第1、2項規定，尚非不得以市場上實際使用商標之情形，作為判斷是否違反商標法第37條第12款之規定，至商標實際使用時是否有致公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，而足構成廢止註冊商標之事由，與本件之撤銷商標註冊係屬二事。㈦原判決依系爭商標與據似評定商標圖樣詳加比對後，認二商標圖樣均為二條長方形綠色及藍色色帶，其設色及構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，自有使具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，並說明其認定之理由，核無違背經驗法則、論理法則。又該論述與嗣後原審法院93年度訴字第4085號判決認定雖有不同，亦難遽指原判決有判決不備理由之違法。另三陽製藥公司亦早於70年間，因與本件據以評定商標間之商標異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經本院71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決亦認定藍綠圖形為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據以評定商標圖案構成近似。其他上訴論旨復就原審取捨證據、認定事實之職權行使謂為違誤，尚難認為合法之上訴理由。㈧綜上所述，上訴論旨均無足採，上訴人猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 王 史 民