最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01248號上 訴 人 尚立國際股份有限公司代 表 人 甲○○ 送達處所同上訴訟代理人 顧立雄 律師
陳信至 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○ 送達處所同上
參 加 人 日商‧吉田股份有限公司代 表 人 丙○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年11月17日臺北高等行政法院93年度訴字第4010號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：(一)原判決一方面肯認上訴人關於參加人所提銷售量統計表等資料係參加人自行製作，不具公信力，之主張，另一方面又於判決理由中肯認原處分得援引參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表等資料作為據以異議商標已達於著名程度之認定，原判決理由顯然矛盾。（二）依本院92年度判字第562號判決、92年度判字第839號判決見解，並非美日風行之產品在我國一定風行，尤以衣飾、配件等類產品，除特別流行風潮以外，鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度。除非業主投入鉅額費用以長期持續方式在主要媒體持續廣告宣傳，該外國商標始有機會於我國成為著名商標。再者商標是否著名，應以在國內使用之情形是否足以使國內相關業者或消費者廣為知悉為斷，不得僅以外國地區之使用情形及著名與否，無證據即任意推斷在國內亦當然具有著名性。異議編號第B606246號決定書係以異議商標在歐盟領域內的實際使用情形以及異議是否能具體證明據異議商標在歐盟領域內有著名性為斷，完全未考慮參加人據異議商標在歐盟以外地區之使用情形及聲譽，無證據即憑臆測任意推斷在國內當然具有著名性，如此始符合採屬地主義之商標法首重國家公益保護之立法意旨，是以原審及原處分機關自不得在據以異議商標根本從未亦不得於我國使用之情形下，復未調查據異議商標是否已廣為我國相關業者及消費者知悉，僅以據異議商標商品在日本、香港等地之銷售情形，我國與日本文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、口碑流傳、青少年間之哈日風等空泛說詞，及任意推論過去在我國根本沒有任何使用可能之據以異議商標在我國已達著名之程度。(三)參加人自陳據以異議商標商品從無在國內正式銷售，更未投入任何費用在國內廣告宣傳。以日本國民為對象所發行之日本流行雜誌，在我國境內既未建立普遍之通路遑論擁有廣大之讀者群，亦絕非國內主要媒體，在我國自無足夠之廣告宣傳效果，而參加人或被上訴人更從未提出或說明該等日文雜誌於我國境內之具體數量及金額，實難為該等雜誌單純有在我國販售即足使據以異議商標成為國內著名商標，又參加人商品之消費族群以男性為主，而日本流行雜誌於我國之消費者主要為女性，加上語言隔閡，一般消費者或相關業者藉由日本雜誌知悉參加人商標之可能性幾乎微乎其微，更遑論足使參加人之商標達於「廣為我國相關事業或消費者所普遍認知」之程度。被上訴人亦罔顧香港地區「PORTER」商標使用者實際上包含祥記公司及上訴人公司之事實；參加人所提網友討論網頁之日期晚於系爭商標申請日，甚有夾雜中國大陸網友意見，因此據以異議商標並非著名，原判決對於此影響判決結果之重要事證，位於判決理由載明自有判決理由不備之違背法令。（四）系爭聯合商標並無致公眾混淆誤認之虞，上訴人有權禁止參加人在上訴人已取得商標權之國家或地區使用相同或近似「PORTER」系列商標，因此據以異議商標不論是否著名，但因該據以異議商標商品無法在國內販售或使用，自無致公眾混淆誤認。更何況，系爭聯合商標亦與上訴人已享有合法商標權利之「PORTER」系列正商標近似，就消費者而言乃是將系爭聯合商標所表徵之商品，與上訴人既有合法權利之「PORTER」系列正商標商品認為屬於同一系列或係出同源，自無混淆誤認為據以異議商標之情事。惟原判決對上訴人上開系爭聯合商標並無致公眾混淆誤認之虞之主張完全不論，但上訴人上開主張是否可採，攸關認定系爭聯合商標可否申請註冊之商標異議結果，原判決對此影響判決結果之重要事證，未於判決理由載明不採之理由，而據為不利上訴人之判決，有判決不備理由之違背法令。（五）我國商標法所要保護者，當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標需在我國已達到著名之程度，對於我國公共利益造成影響，商標法才有保護外國著名商標之必要性，據以異議商標商品根本不得在國內販售或使用，遑論有至公眾混淆誤認之虞，又因參加人據以異議商標商品既無在我國使用及銷售可能，消費者只有在日本消費購買據以異議商標商品時，才會與上訴人系爭商標商品混淆誤認，在日本消費應視為日本之消費者，自與我國公共利益無涉而無適用我國商標法保護之餘地，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、參加人參加意旨略以：(一)按上訴人之主張認定原處分所為據以異議商標已達著名程度之認定，於法並無不合，惟又表示著名商標之認定應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，關於原處分究竟能否以參加人自行製作之銷售量統計表等資料認定據以異議商標係著名商標乙節，原判決理由明顯矛盾，惟查，綜觀原審判決理由之意旨，縱使參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本銷售之據點表等不得作為認定據以異議商標著名性之證據，仍有其他事證足以認定據以異議商標為著名商標。又，參加人所提供之西元1995年至2001年日本及香港之銷售統計表等證據雖為參加人自行製作，惟並非不得作為有力參加人之證據，原判決肯定原處分所為判斷，與行政程序法第43條無違背，於法並無不合。(二)上訴人之主張皆重複其於原審之陳述，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為有具體指摘。所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由但其所載理由不明瞭或不完備，不足以使人知其主文成立之依據，原審判決並無不備理由之情形。上訴人於臺灣所為之廣告一再使人誤認其販售「PORTER」系列商標商品之產銷主體為參加人，攀附參加人之商譽意圖明顯，上訴人縱有於香港地區販售「PORTER」系列商標商品之事實，其是否使消費者認識「PORTER」系列商標所表彰之信譽為上訴人自身之信譽，不無疑問。由上訴人於異議階段提出至資料中的雜誌廣告或報導內容亦得明瞭異議商標商品受歡迎之程度。由上訴人於另案審定第0000000號、第0000000號「PORTER及圖」商標異議等事件中提出的雜誌廣告或報導內容亦得以明瞭據以異議商標商品受歡迎之程度。原判決縱有上訴人前述判決不備理由之情形，亦不影響據以異議商標符合修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所謂之著名商標之判斷。（三）上訴人主張據以異議商標商品只無法於國內販售或使用，自無致公眾混淆誤認之虞，原審判於判決書理由欄四以詳述其判斷理由，並無判決不備理由。上訴人惡意取得註冊第683346號等相關「PORTER」商標專用權且惡意申請註冊系爭商標之情事，包括祥記公司董事長林明燈同時為上訴人公司監察人，祥記公司董事林義雄亦同時為上訴人公司董事，上訴人公司總經理Andy Lin則與祥記公司董事長林明燈為父子關係，該三人對祥記公司與參加人之間之授權契約早於2001年5月間終止，同意註冊條款已失效，祥記公司已無製造、行銷、經銷「PORTER」系列商標商品的權利等當知甚詳，竟將祥記公司於授權契約存續期間所註冊之商標專用權移轉登記於上訴人，而上訴人受讓商標專用權後，仍於廣告中使用令人相信事實上為其產製之「PORTER」系列商標商品之產製來源為參加人之文字。商標法目的在保護消費者權益及維護市場公平競爭秩序，上訴人之惡意甚明。(四)異議商標使用於背包、手提袋等商品以廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而上訴人之後使用相同外文「PORTER」結合構圖意匠如初一轍之幾何圖形設計圖，作為系爭商標圖樣，指定使用於圍巾、頭巾、領帶、領結等商品申請註冊，客觀上自有使消費者讀其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。(五)聯合商標制度固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等亦同待保護，是聯合商標本身如有消費者對於該聯合商標所表彰之商品與他人之商標所表彰商品之來源發生混淆誤認之情事，亦為法所不許。根據本院88年度判字第3447號判決，聯合商標可為獨立存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形，仍不得核准註冊，不因其正商標以申請註冊而有異。因此據異議商標有修正前商標法第37條第7款規定適用，即不得准其註冊，不因上訴人所主張取得註冊第730178號「PORTER」正商標專用權而有異。
肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)、本件兩造及參加人對於事實概要欄所載之事實均不爭，並對於系爭聯合商標與據異議商標近似、據異議商標1、2分別係於西元（下同）2001年3月16日及2003年10月10日在日本註冊、參加人與祥記公司於1988年12月6日、1993年6月2日、1996年1月30日、2001年6月30日締有協議書4件（下稱協議書1、2、
3、4），約定契約有效期間分別為1988年12月6日至1991年12月底、1993年1月1日至1995年12月31日、1996年1月1日至2000年12月31日及2001年1月1日至2005年12月31日，祥記公司於2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止協議書4等情不爭，並有附於本院卷之協議書及其中譯本、終止函及日本商標檢索資料暨附於原處分卷之日本商標註冊資料、商標註冊簿、異議申請書及理由書及原處分可稽，堪認為真實。（二）、關於聯合商標不得申請註冊事由部分：修正前商標法第22條第1項規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」按現行法已修正刪除相關規定，而當時設立聯合商標制度之目的，旨在運用巧妙之方法，於不失商標類似之範圍內，變換自己之商標，以防止狡黠之徒仿冒影射，具有擴大保護自己商標，以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認之作用，且為適應社會環境之變遷，於不變更商標主要部分之範圍內，變化其商標之態樣，藉以防止商標顯著性之喪失。然按聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異（本院88年度判字第3447號判決參照）。依上所述，聯合商標制度，固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等亦同待保護，是聯合商標本身如有使消費者對該聯合商標所表彰之商品與他人之商標所表彰商品之來源發生混淆誤認之情事時，亦為法所不許，故聯合商標之註冊申請仍係獨立之申請事件，且該聯合商標本身如有商標法規定之各項不得申請註冊之事由，例如其商標圖樣有修正前商標法第37條第7款相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞之情事者，仍不得申請註冊。本件系爭聯合商標固因與其正商標同有「PORTER」之外文及人形圖，而經上訴人主張其近似而向被上訴人申請聯合商標之註冊，然而依前所述，系爭聯合商標是否因近似著名商標且有致公眾混淆誤認之虞猶待審認，如審查結果亦認有上開之情事時，依商標法之立法精神，本即在有意排除而不予保護之範圍。至上訴人所稱此將造成上訴人根本不得就其享有權利之正商標申請任何聯合商標一節，則係誤會，蓋此仍須視其聯合商標之圖樣如何而定。（三）、關於據異議商標是否係著名之商標部分：按為配合我國申請加入世界貿易組織，商標法於民國（下同）86年5月7日修正公布（於87年11月1日施行，即本件異議提出時之商標法）第37條第7款，已如前引，而其修正之理由則為：「保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則而且為世界各國趨勢，現行條文未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將其明定於本款中。」然而何謂著名商標法並未有明文之定義，是關於其知名度程度之要求，決定性之因素在於商標法授予著名商標之權能。88年9月15日修正發布之商標法施行細則（即本件異議提出時之商標法施行細則）第31條第1項規定：「本法第37條第7款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」核其考量商標法並未承認著名商標是一種受商標法保護之獨立且完整的商標類型，而只是將其列為後商標不得申請註冊之事由之一，又兼考量商標法上對於著名商標保護範圍所及之商品或服務更較一般註冊為廣，故而為如上之規定，依法自值尊重。按經濟部於93年4月28日修正發布、同年5月1日施行之著名商標或標章認定要點第2點規定：「本法所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」第3點規定：「本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列3種情形，但不以此為限：(一)商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。(二)涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人。
(三)經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。」第4點規定：「商標或標章已為要點3所列其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標或標章。」第5點規定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：(一)相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。(二)商標或標章使用期間、範圍及地域。(三)商標或標章推廣之期間、範圍及地域。.... (四)商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。(五)商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。(六)商標或標章之價值。(七)其他足以認定著名商標或標章之因素。」第10點規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點6所列證據，綜合要點5各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。」核上開規定係參照世界智慧財產權組織「著名商標保護條款」之規定與精神而訂定，且與修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定均無違背，被上訴人以之為審查依據，自值尊重。查原處分以據爭系列商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，早於1977年起即陸續於日本申准註冊，為促銷該等據異議商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌廣泛持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據異議商標商品至香港地區販售，2001年之銷售金額已逾百億日幣，銷售數量逾170萬件。參加人雖無直接進口據以異議商標商品至我國銷售，然衡諸我國與港、日經貿旅遊往來密切，據異議商標商品長期以來經日本流行雜誌大幅報導，而該等雜誌大部分在我國亦有販售，且於日本、香港地區因大量銷售而享有具極高知名度，而於網路上經國內網友踴躍討論等情，該據異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標申請註冊（91年8月13日）前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知，而達著名之程度，凡此有參加人所檢送之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表、在我國亦有販售之「non-no」、「men's non-no」、「MORE」、「POPEYE」、「Men's club」、「Smart」、「Very」、「Spring」、「Olive」等日文雜誌上刊登據異議商標相關資料、據異議商標商品經網友討論之網頁資料、日本雜誌廣告及報導等證據資料影本附卷可稽，是原處分關於著名商標之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。至上訴人關於據異議商標尚非著名之主張，並無可採，按著名商標所以應予擴大保護，並非在於商標自體，而係在於其營業信譽以及消費者之利益，易言之，相關消費者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品，消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙，以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營業信譽，基於以上說明，於考量是否給予著名商標特殊保護之際，尤應著重者在於是否同一來源。查據異議商標在日本申准註冊日期固於西元2001年及2003年間，然查該「PORTER」系列商標商品，則早在日本行銷多年，是原處分就參加人之「PORTER」、「PORTER及人形圖」、「YOSHID A & COMPANY PORTER TOKYOJAPAN及圖」等商標併為觀察認定，依前揭之說明，於法仍屬有據。且查據異議商標所表彰之商品，其主要訴求對象即相關消費者本係年輕消費族群，而此一族群由於兩國地理位置接近、人民膚色身材相仿及國人易於收視日本電視節目等緣故，留意日本流行資訊者不在少數，是縱使相關業者或消費者閱覽日文雜誌，可能受限於文字之隔閡及數量之因素，然而依雜誌本係重圖片而輕文字之特性，加以如上所述之大量廣告及報導後，被上訴人認據異議商標已達於廣為相關事業或消費者所普遍認知之程度，洵屬有據。著名商標之認定，不須以為一般消費者所普遍認知為要件，如已為相關事業或消費者所普遍認知者，即應認定為著名之商標；又著名商標之認定，應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，不得以其欠缺該要點所定之某項證據或某項因素，即遽認該商標非係著名。是參加人檢送之公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點、西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，雖均係參加人自行製作，且關於西元1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，並未檢附相關銷售發票、行銷單據、進出口單據，被上訴人雖未詳加查證，揆之上述說明，亦難認違法。(四)、關於系爭聯合商標是否有致公眾混淆誤認之虞部分：據異議商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，已如前述，從而上訴人於其後始以相同之外文「PORTER」結合構圖意匠如出一轍之人形設計圖作為系爭商標圖樣，指定使用於背包、手提袋等商品申請註冊，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。此外，自上訴人於另案審定第0000000、第0000000「PORTER及圖」異議程序提出之宣傳廣告內容等為訴求，促銷「PORTER」系列商標商品，在在使消費者有混淆誤認「PORTER」系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人之虞。(五)、關於系爭聯合商標之註冊是否已得參加人之同意部分：上訴人主張系爭聯合商標之註冊已得參加人之同意，無非以祥記公司與參加人間所簽訂之4份協議書暨上訴人與祥記公司間所簽訂之商標讓與契約為據。經查：協議書1第1條約定：「吉田公司給予祥記公司（按原文為GALL ANT）獨家製造、行銷LIGHT ZONE及在吉田公司品牌及商標下之所有其他系列產品的權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括LIGHT ZONE、PORTER、PORTERDASH、LUGGUGE LABEL及所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區（全世界）...亞洲：全亞洲，除香港、日本之外....」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了日本、香港之外。」第11條約定：「權利金：基於給予上列之權利，祥記公司應支付以售價計算之一定比例權利金予吉田公司，但不得少於最低權利金金額。權利金比例為%（A）以FOB售價計算，金額在1億日圓以下：....在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以4% 計算....（B）以FOB售價計算，金額超過1億日圓：
....在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以2%計算....」第12條約定：「每年支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：第1年（1989.01.01-1989.12.31）150萬日圓。第2年（1990.01.01-1990.12.31）200萬日圓。第3年（1991.01.01- 1991.12.31）250萬日圓。若雙方當事人於本協議書到期後約定者，最低權利金金額之約定，不得超過300萬日圓。」第13條約定：「支付權利金之時期：祥記公司應在每協議年度的七月底前，支付最低權利金之一半予吉田公司；其他剩餘部分，應在次年度的1月底前支付。」第15條約定：
「本協議書自雙方當事人簽署時生效，並持續至1991年12月底止，若雙方當事人均欲延長本協議書時，可以繼續本協議書之效力。」由以上協議書約定可見，就系爭「PORTERDASH」系列商品，參加人確實曾於西元1989年起同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，惟祥記公司應每年支付約定之權利金，而該協議書之有效期間係自西元1989年初起至1991年底止。嗣後簽訂之協議書2、3及4之內容大致相同，且均為14條，茲依協議書4之內容而為論述。協議書4第1條約定：「吉田公司給予祥記公司獨家製造、行銷由吉田公司所設計之袋類系列及由祥記公司使用吉田公司品牌而研發之系列款之權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括PORTER、PORTER DASH、LUGGUGE LABEL所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區包括除日本外之所有國家。在香港
TOP & TOP有限公司的Mr.Hiroshi Hamano為銷售由祥記公司及吉田公司製造之吉田公司品牌產品的唯一經銷商。」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了香港、日本之外。」第9條約定：「祥記公司應根據其所生產的吉田公司產品的FOB售價，給付權利金予吉田公司，權利金依下列方式計算之：（a）以FOB售價計算的吉田公司產品，金額在1億日圓以下：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額4%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。（b）以FOB售價計算的所有吉田公司品牌名稱系列款，金額超過1億日圓：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額2%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。」第10條約定：「每協議年度支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：2001.01.01-2001.12.31-350萬日圓。2002.01.01-2002.12.31-350萬日圓。2003.0
1.01-2003.12.31-350萬日圓。2004.01.01-2004.12.31-350萬日圓。2005.01.01-2005.12.31-350萬日圓。」第11條約定：「祥記公司應在每協議年度結束後30日內，支付權利金予吉田公司，亦應根據銷售金額，製作年度權利金明細報表，並寄送吉田公司。」第13條約定：「本協議書有效期間自2001年1月1日起至2005年12月31日止。若一方當事人欲終止本協議書，應於一個月前以書面通知他方當事人，且應予6個月的時間消除庫存商品。」復由以上協議書約定可見，就系爭系列商品，參加人仍以數年換約一次之方式，繼續同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，而祥記公司仍應每年支付約定之權利金，該協議書4之有效期間係自西元2001年初起至2006年底止，惟雙方當事人均各得終止之。綜前所述，上開4件協議書參加人均同意祥記公司於契約有效期間內，在我國製造並行銷「PORTER」系列商品，並同意祥記公司於契約有效期間內在我國申請註冊，是該協議書如未經終止，則祥記公司如就系爭聯合商標申請註冊，應有修正前商標法第37條第7款但書或現行商標法第23 條第1項第12款之適用，惟應予強調者，參加人自始未將其協議書所約定之權利賣斷予祥記公司。惟查協議書4業經祥記公司於西元2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止之，亦如前述，而本件兩造對於該協議書終止之事實亦不爭執，是依前段所述，系爭91年（即西元2002年）8月13日之聯合商標申請註冊案，縱由祥記公司為申請人，亦不能認為其仍對於參加人享有依協議書4第4條約定得繼續就「PORTER」系列商標註冊之權利，易言之，系爭案縱由祥記公司為申請人，亦應認為其未經商標之所有人之同意而申請註冊，自無修正前商標法第37條第7款但書或現行商標法第23條第1項第12款但書之適用，而有不得申請註冊之事由。
再查，祥記公司於4件協議書之有效期間內，以「祥記PORTER及圖」、「祥記PORTER DASH！及圖」、「PORTER及圖」等商標圖樣，自77年（即西元1988年）起至83年（即1994年）止，分別在修正前商品分類第43、40、41、39、64、18、25、28類申請註冊，並均獲准註冊為第468237、4682
38、683346、674336、679884、674569、730178、683393、674407、680112、674580、730245、778735、787909、781619號，而除專用期限已屆至專用權消滅之第468238號「祥記PORTER DASH！及圖」外，其餘專用權均於91年4月9日讓與上訴人並經登記在案，此固有商標註冊資料及中華民國商標註冊證附於原處分卷第49頁以下可按。然而，無論上訴人與祥記公司關於商標讓與如何約定，參加人既非其讓與契約之當事人，該契約之相關條款亦未徵得參加人之同意之情形下，依任何人均不得將大於自己之權利讓與他人之法理，協議書4既經終止，祥記公司已不復得參加人關於申請註冊之同意，則由上訴人出面為申請人，自更未得參加人之同意，上訴人之主張顯非可採。（六）、綜上所述，上訴人之主張，均無可採，被上訴人以系爭聯合商標同有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞之情事，作成異議成立之行政處分，認事用法並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
伍、本院查：上訴人前於91年8月13日以「PORTER及圖」商標，作為其註
冊第730178號商標之聯合商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之「背包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、錢包、購物袋、公事包、書包、鑰匙包（皮革製）、化妝箱袋（未附化妝品）、旅行袋、旅行箱、傘、手杖、皮革及人造皮、嬰兒揹袋（帶）、皮工具袋、包裝用皮袋、皮索」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第0000000號聯合商標。嗣參加人於92年8月25日，以系爭聯合商標與其所有之「YOSHIDA & COMPANYPORTER TOKYO JAPAN及圖」及「PORTER及人形圖」商標圖樣上之外文及人形圖構成近似，有違異議審定時商標法第37條第7款及第14款之規定，對之提起異議。審查期間，商標法於92年11月28日修正公布施行，已廢除聯合商標制度，依第86條第2項之規定，本法修正施行前，尚未註冊之聯合商標申請案，自本法修正施行之日起，視為獨立之商標註冊申請案，又依同法第89條第1項之規定，應逕予系爭商標註冊；另同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。案經被上訴人審查，以參加人異議主張條款即相當於現行商標法第23條第1項第12款及第14款之規定併同審查，以93年5月24日（93）智商0350字第09380238570號（中台異字第G00000000號）商標異議審定書（下稱原處分）為「第00000000號『PORTER及圖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，乃提起本件行政訴訟。
按現行商標法第90條規定：「本法中華民國92年4月29日（
現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」是異議程序應依同法第40條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。」再按異議審定時之現行法即修正施後之商標法第23條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」及修正施行前（原判決誤載為審定時）商標法第37條第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」而衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明文規定。另本款所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所明定；又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。現行法將「公眾」修正為「相關公眾」，並增訂有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，擴大著名商標之保護，其他對於著名商標及相同或近似之判斷，修法前後，並無不同，先此敘明。
原審依上訴人與參加人所提證據資料並經兩造辯論後審酌認
定：上訴人於以與據以異議商標相同之外文「PORTER」結合構圖意匠如出一轍之人形設計圖作為系爭商標圖樣，指定使用於背包、手提袋等商品申請註冊，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。此外，自上訴人於另案審定第0000000、第0000000「PORTER及圖」異議程序提出之宣傳廣告內容等為訴求，促銷「PORTER」系列商標商品，在在使消費者有混淆誤認「PORTER」系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人之虞；另據以異議商標所表彰之商譽於系爭聯合商標註冊前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，原判決除說明其認定之理由外，並說明上訴人主張據以異議商標非著名商標何以不足採之理由，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。上訴意旨雖以：原判決一方面認上訴人所提銷售量統計表等資料係其自行製作，不具公信力，另一方面又依參加人所檢送之公司簡介、商品型錄等證據認據以異議商標已達於著名商標之程度，有判決理由矛盾之違法云云，惟原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定據以異議商標為著名商標，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
次按著名商標之使用證據，並不以國內為限，但於國外所為
之證據資料，應為中華民國境內相關公眾即相關事業或消費者普遍所認知（釋字第104號及異議提出時著名商標或標章認定要點第7點參照），又著名商標之認定，應就個案情況衡酌各相關證據考量各相關因素認定，不得以其欠缺異議審定時著名商標或標章認定要點所定之某項證據或某項因素，即遽認該商標非係著名。本院92年度判字第562號判決及92年度判字第839號判決意旨，即本此意旨而為論述，現行商標法更明文規定為以商品或服務之「相關公眾」之認識，而非一般公眾之認知判斷之，以資明確。本件原審以上訴人於其商品之宣傳廣告中，一再強調「PORTER」品牌源自日本、原宿地區等情事，且依據以異議商標商品在日本、香港等地之銷售情形，我國與日本文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、口碑流傳、青少年間之哈日風等，已足使國內相關事業或消費者有混淆誤認系爭商標與據以異議商標所表彰之商品來源或產銷主體之虞，業已詳予論斷，並將判斷所得即據以異議商標於國外使用之證據為國內相關公眾普遍所認知之心證理由記明於判決，上訴人所引上開2件本院另案關於商標案件之裁判，其事實與本件不儘相同，自難援引適用於本件商標異議事件。上訴意旨以原判決未慮及我國商標法所保護之對象僅限於我國人之公共利益，有適用法律不當之違法，系爭商標之申請註冊，無致國內公眾混淆誤認之虞云云，並非可採。
末按修正前商標法第22條第1項規定：「同一人以同一商標
圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」現行法已修正刪除相關規定，而當時設立聯合商標制度之目的，旨在運用巧妙之方法，於不失商標類似之範圍內，變換自己之商標，以防止狡黠之徒仿冒影射，具有擴大保護自己商標，以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認之作用，且為適應社會環境之變遷，於不變更商標主要部分之範圍內，變化其商標之態樣，藉以防止商標顯著性之喪失。然聯合商標仍不失為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，仍不得核准註冊，不因其正商標已申准註冊而有異（本院88年度判字第3447號判決參照）。依上所述，聯合商標制度，固在擴大保護正商標以及保護消費者免於對商品來源發生混淆誤認，然而他人之註冊商標或著名商標等亦同待保護，是聯合商標本身如有使消費者對該聯合商標所表彰之商品與他人之商標所表彰商品之來源發生混淆誤認之情事時，亦為法所不許，故聯合商標之註冊申請仍係獨立之申請事件，且該聯合商標本身如有商標法規定之各項不得申請註冊之事由，仍不得申請註冊。以上均經原判決論述甚詳，本院認同並引用之。原判決關於系爭聯合商標是否因近似著名商標且有致公眾混淆誤認之虞仍應獨立於正商標審查之事項，以及上訴人所主張將造成上訴人不得就其享有權利之正商標申請任何聯合商標一節如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨執詞主張上訴人就其具有之正商標權利，足以排除近似正商標之商品使用，而不致混淆誤認之虞云云，惟查聯合商標既為獨立而存在之商標，申請註冊為聯合商標之圖樣有商標法所定不得申請註冊之情形者，當然不得核准註冊，不因上訴人主張之正商標是否有合法權能而有異，上訴理由，亦不可採。
綜上所述，原判決既無判決理由矛盾，亦無判決不備理由，
更無判決適用法規不當之違法，上訴意旨指摘原判決不當各點均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 林 樹 埔法 官 陳 秀 美法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩