最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00129號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙 ○上列當事人間因停職事件，上訴人對於中華民國94年8月16日高雄高等行政法院94年度訴字第306號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人任職被上訴人所屬警察局刑事警察大隊小隊長，配置該局鼓山分局（以下簡稱鼓山分局）第三組工作，因涉嫌觸犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪，經台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，被上訴人所屬警察局乃依警察人員管理條例第29條第1項第2款之規定，以92年7月15日高市警人字第0920043878號獎懲建議函報內政部警政署（以下簡稱警政署）核定停職，案經該署以92年7月21日警署人字第09200103816號函准予停職，並由被上訴人以92年10月16日高市府人三字第0920040277號令發布停職處分，上訴人不服，提起復審，遭復審決定駁回，遂循序提起本件行政訴訟。按被上訴人若有必要對於上訴人被訴涉嫌洩漏國防以外機密之案件作出職務上之處置，僅須採取調任（調整）職務，使上訴人於工作上不再接觸機密事務，即可達成目的，又可兼顧上訴人工作權之保障，實無採取停職處分之必要，因此，原處分實有違司法院釋字第491號解釋及行政程序法第7條第2款之規定。又上訴人被訴涉嫌之刑法第132條規定之罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，此與其他貪污、瀆職等犯罪類型之法定刑相較，自屬輕微，被上訴人未區分情節之輕重採取同一程度之停職處分，顯有違誤。為此請判決將復審決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人任職被上訴人警察局刑事警察大隊小隊長，配置鼓山分局第三組工作期間，明知訴外人王運天因案經法院判處1年6月有期徒刑確定並通緝中，竟未加逮捕歸案，反而與其密切交往，並涉嫌將內政部警政署實施91年第二次「迅雷作業」暨「不良幫派組合專案臨檢搜索」掃黑行動，洩漏與遭高雄地檢署通緝暨被上訴人警察局提報為「治平專案」對象之王運天知悉，使王運天得以事先隱避，案經高雄地檢署檢察官以上訴人涉有刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密、刑法第164條第1項使犯人隱避等罪嫌，予以提起公訴。被上訴人所屬警察局以上訴人涉嫌洩漏國防以外之秘密及使犯人隱避等罪嫌，經檢察官提起公訴，依法擬議停職處分，並報經內政部警政署核定後，由被上訴人發布停職處分，揆諸前揭規定，於法尚無違誤。又前開規定，經提起公訴者為法定應即停職要件，依規定亦無行政裁量之餘地，上訴人對於相關法條之適用容有誤解等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按警察人員管理條例第2條規定：「警察人員之管理，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」同條例第29條第1項第2款、第2項規定：「警察人員有左列情形之一者，應即停職：二、涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者。」「前二項停職人員，主管機關並應依法處理。」復依警政署86年5月29日86警署人字第041053號函頒警察機關辦理警察人員管理條例停、復、免職案件作業注意事項一、（四）規定：「法定應即停職案件明定罪名之認定原則，以檢察官偵結起訴適用之刑法相關罪章及特別法界定如下：１、．．２、第2款：（１）貪污罪、盜匪罪－『貪污治罪條例』、『懲治盜匪條例』。（２）瀆職罪－刑法『瀆職罪章』．．．。」。本件上訴人因涉嫌觸犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪，經高雄地檢署檢察官提起公訴，有卷附之高雄地檢署檢察官起訴書附於原處分卷可憑，核上訴人所觸犯之刑法第132條第1項之罪名，為刑法第4章瀆職罪章之罪名，依前揭警察人員管理條例第29條第1項第2款及警政署86年5月29日86警署人字第041053號函頒警察機關辦理警察人員管理條例停、復、免職案件作業注意事項規定即應停職。本件被上訴人對上訴人所為之停職處分既係依警察人員管理條例第29條第1項第2款規定作成，而該警察人員條例係配合公務人員任用法第32條規定，就警察人員之任用所為之特別規定，核屬法律位階，且就警察人員經起訴涉嫌犯貪污罪名即應停職已有明確規定。是原處分依該規定作成，尚無違法律保留及法律明確性原則，與司法院釋字第491號解釋並無牴觸。復按裁量權係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷而言。而行政程序法第7條第2款規定：「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」兩者係指行政機關得行使裁量權或得為選擇時。本件上訴人之行為，依首揭警察人員管理條例第29條第1項第2款規定僅有停職方式，並無法律授權主管機關為其他手段之裁量，則上訴人指摘原處分得選擇對之為調職處分，對其損害最小云云，即屬無據。又警察人員何種行為該當停職要件，誠屬立法問題，在警察人員管理條例相關規定修正前，本件上訴人之行為仍應適用有效之警察人員管理條例第29條第1項第2款規定。綜上所述，原處分於法尚無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，上訴人起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。資為其判決之論據。
四、本院按：司法院釋字第491號解釋，係就公務人員免職之處分必須符合法律保留及法律明確原則，所作之釋示，與上訴人所稱之比例原則無關。次查上訴人因涉嫌觸犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪，經高雄地檢署檢察官提起公訴，核上訴人所觸犯之刑法第132條第1項之罪名，為刑法第4章瀆職罪章之罪名，依前揭警察人員管理條例第29條第1項第2款所定，應予停職，被上訴人並無裁量之餘地，既無裁量空間，顯無違反行政程序法第7條所定比例原則之問題。又查警察人員管理條例第4條固規定：「警察官職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」，然此僅係原則性之規定，如法律別有規定依法得對警察人員予以停職、免官或免職時，即應優先適用該特別規定。故上訴意旨主張原處分未慮及上開條例第4條之規定，遽採取停職處分，實有違比例原則云云，顯屬誤解法律規定意旨而無足取。末查刑法瀆職罪章之洩漏國防以外機密罪，雖法定刑為3年以下，惟上訴人身為偵緝犯罪之人，明知為通緝犯及重大流氓之對象，竟與其交往並洩漏全國同步掃黑之訊息，影響治安及警譽之情節可謂不輕，尚難以該罪名法定刑為3年以下，即謂被上訴人所為之停職處分違反比例原則，從而上訴意旨除執與起訴意旨相同之論證外，猶以：原判決未依司法院釋字第491號解釋意旨，依比例原則認定其違法，卻認原判決與前開解釋並無牴觸，原判決顯有判決不適用法律之違背法令及判決不備理由之當然違背法令等語，殊無可取。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將復審決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 彭 秀 玲