最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01297號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 教育部代 表 人 乙○○ 送達地址同上被 上訴 人 國防部陸軍司令部
（承受國防部陸軍總司令部業務）代 表 人 丙○○ 送達地址同上上列當事人間因退伍事件，上訴人對於中華民國94年10月21日臺北高等行政法院93年度訴字第3755號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人甲○○為陸軍政戰少校，於私立淡江大學（下稱淡江大學）擔任軍訓教官，因服役達最大年限，於民國（下同）93年2月檢附志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書等資料，申請於同年8月1日解召。案經被上訴人教育部轉由被上訴人國防部陸軍司令部以93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定准予服最大年限解除召集，自93年8月1日零時生效。被上訴人教育部爰以93年6月18日台軍字第0930080386號令轉知淡江大學有關被上訴人國防部陸軍司令部前開核定上訴人退伍解召事由，請該校人事單位依規定填註相關資料並協助按程序完成歸鄉報到事宜。上訴人以其因碩士學歷不獲登錄於兵籍表，造成資績計分損失，致屆滿最大年限退伍云云，就前開教育部令及國防部陸軍司令部函，分別向行政院及國防部提起訴願，經行政院為不受理決定及國防部為駁回決定，乃循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：依公務人員訓練進修法第9條規定，「軍訓教官及護理老師申請進修審議委員會」職權僅及於選送進修之公務人員，並無不核可公務員進修學位之權。且該委員會於不核可上訴人碩士學位前，未給予上訴人陳述意見之機會，違背行政程序法第102條規定。被上訴人教育部93年6月18日台軍字第09300803860號令實已發生免上訴人軍訓教官職之法律效果，故其應為行政處分之性質。而上訴人碩士學位因未為被上訴人採計於資績計分表中，致不得繼續服公職至可領取月退俸之年限，喪失工作及生存權，可見此行政處分違背憲法第7條及行政程序法第6條之規定。且以92年制定之規定，否准上訴人89年之行為，亦違反法律不溯既往原則。退萬步言，即使上訴人軍人身分無法恢復，亦不影響上訴人擔任軍訓教官職務。又國防部對於軍訓教官並無管轄權，國防部無權限對軍訓教官資格作限定，軍訓教官之任用應以教育部為權責單位等語，求為判決撤銷被上訴人二機關之前述函令及訴願決定。
三、被上訴人教育部則以：1.被上訴人教育部93年6月18日台軍字第0930080386號令，核屬事實通知性質，不生任何法律上之效果，非屬行政處分：被上訴人93年6月18日台軍字第0930080386號令既無任何文字表示免上訴人軍訓教官之職之意思，則上訴人僅以被上訴人並未另作其他「不續聘處分」，即主張上開令已對上訴人發生免職之法律效果而應為行政處分云云，已有可議。上訴人之免職結果係因遭核定退伍，依「軍訓教官甄荐任用規定」第2條、第5條及陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款等規定而來，與被上訴人93年6月18日台軍字第0930080386號令無涉。2.退萬步言，縱認被上訴人93年6月18日台軍字第0930080386號令係免上訴人軍訓教官之職之行政處分，惟仍屬羈束行政下依法行政之結果，並無違法可言：依「軍訓教官甄荐任用規定」第2條及第5條之規定，軍訓教官限於現役軍官始得擔任，上訴人喪失軍人身份後，依法既已不得再任軍訓教官，即令被上訴人有任免軍訓教官之權限，亦不得再容任已退伍而欠缺擔任軍訓教官資格之上訴人續任教官，反而應依上開規定暨陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款之規定，予以免職。此部分核屬羈束行政，進而縱被上訴人以93年6月18日台軍字第0930080386號令予以免職，並無違法可言等語，資為抗辯。
四、被上訴人國防部陸軍司令部則以：被上訴人教育部函送國防部陸軍司令部辦理上訴人解召案，被上訴人國防部陸軍司令部依據陸海空軍軍官士官服役條例第6條、第15條第2款、第17條及同條例施行細則第3條規定，業以93年6月2日鄭樸字第0930012547號函核定解除召集，以93年8月1日零時生效，被上訴人國防部陸軍司令部否准上訴人所請之處分，依法應無違失。另有關上訴人所獲學歷未能登錄兵籍資料及資績運用，致因資績分損失未能晉升中校，喪失服公職之損失乙節，非被上訴人國防部陸軍司令部權責等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）、關於被上訴人國防部陸軍司令部部分：1.經查本件上訴人係政戰預官班72年班畢業，72年12月31日初任少尉，服現役4年，76年12月30日退伍，嗣於77年8月1日奉准再入營，至93年7月31日服現役16年，合計已屆滿少校階現役最大年限20年，被上訴人國防部陸軍司令部依上訴人服役單位教育部93年5月17日台軍字第0930020863號函，按陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第4款、第15條第2款、第17條規定，核定其自93年8月1日解除召集退伍，並無違法。2.上訴人所訴兵籍表登錄部分，屬機關內部昇遷調動應屬服務機關所為管理處置之職務命令，非行政處分，原審法院自無從審究。至於上訴人是否得晉升中校，亦屬服務機關所為管理處置之職務命令，均非原審法院所得審究。是以在上開兵籍表登錄事件及晉昇中校等內部管理處置既屬存在，原審法院自無從變更上開前提事實。上訴人於本件再事爭執兵籍表登錄事件及未晉昇中校合法與否，原審法院均無從審酌。（二）、關於被上訴人教育部部分：1.用人機關對於需用人員之條件資格，自有裁量之餘地，依司法院釋字第443號解釋理由書層級性法律保留之意旨，主管機關教育部視軍訓教育之需要，決定軍訓教官之資格條件，並不違反法律保留原則，亦不因行政程序法之施行而有不同，上訴人主張軍訓教官限於現役軍官始得擔任之規定，違反法律保留原則等語，並不可採。2.被上訴人教育部基於大學法、全民防衛動員準備法第14條第2項、高級中等以上學校學生軍訓實施辦法等相關法規之授權，訂定「高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定」，並根據「軍訓教官甄荐任用規定」訂定當年度軍訓教官之甄選計畫及簡章，決定男性軍訓教官之遴選對象限於現役軍官，並無不合。至於女性軍訓教官之資格與男性不同，自亦係考量男女性軍訓教官來源功能所作之區分，自不可比附援引，上訴人以無軍籍女性軍訓教官為例，主張男性軍訓教官亦應不以具軍人身分為限云云，自不可採。3.本件軍訓教官遴選對象為現役常備、預備軍官規定已明，上訴人既已經解召不具軍官身分，被上訴人教育部以93年6月18日台軍字第0930080386號函，除轉知上訴人退伍解召外，亦免上訴人教官之職，並無違誤。上訴人其餘關於軍訓教官不必具現役軍官身分之論述，係以其一己之意見所為有利於己之陳述，自無庸再予一一審酌等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：（一）、關於上訴人軍人身分之持續部分：按公務人員訓練進修情形，應列為考核及升遷之評量要項，公務人員訓練進修法第19條定有明文，可知上訴人碩士學位資績分之採計，核屬羈束行政，縱兵籍表未為登載，被上訴人仍應予以採計。原審以兵籍表之管理登錄事項，係被上訴人教育部管理處置之職務命令，駁回上訴人上開羈束行政應予採計之事項，違背法令，構成上訴之理由。又因上訴人之碩士學位未為被上訴人教育部採計為資績分，使上訴人在93年度軍訓教官定期晉任候選中校評選過程中，因資績分不足而無法晉升中校，致屆滿最大年限退伍，影響上訴人軍人身分之存續。（二）、關於上訴人軍訓教官職務持續部分：1.由於上訴人喪失軍人身分後，是否當然喪失軍訓教官職務一事，涉及人民工作、服公職，及生存等基本權利，係屬「嚴格法律保留」之範圍事項，司法院釋字第443、559號解釋文雖闡明有「層級化法律保留」概念，針對執行法律之細節性、技術性及對人民產生不便或影響輕微之次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，然何者為細節性、技術性之次要事項，司法院釋字第510號解釋，係指「從事特定職業之個人應具備之知識、能力、年齡及體能等資格要件。」另第584號解釋，係指「知識能力、年齡、體能、道德標準等。」顯見是否具備軍人身分，均非二者所表列之範圍事項，故被上訴人教育部自無針對軍訓教官限定為現役軍官之裁量權至明，原審以本部分被上訴人有裁量權，而駁回上訴人之訴，顯然與上述解釋內容相違。2.學生軍訓制度之實施，係來自全民防衛動員準備法第14條第2項之授權，然該法並無「擔任軍訓課程授課之軍訓教官，非現役軍人不得擔任。」之明文規定；另就業服務法第3條規定「國民有選擇職業之自由，但為法律所禁止或限制者，不在此限。」法律既未明文禁止或限制文人不得擔任軍訓教官，被上訴人教育部自無禁止或限制文人擔任軍訓教官之理由；況上訴人於77年1月10日參加軍訓教官遴選時，並無軍人身分，被上訴人即不得以上訴人喪失軍人身分，而否准上訴人軍訓教官職務之存續。而原審認定軍人身分要項屬司法院釋字第443、559號解釋文所指稱之細節性、技術性之次要事項，並裁定被上訴人教育部針對軍訓教官應為現役軍官之條件資格有裁量權，明顯違背司法院釋字第510號解釋理由書所定有關細節性、技術性之表列範圍，及就業服務法第3條國民有選擇職業自由之規定，構成本案上訴之理由。（三）人民工作權應予保障之法規密度，應遠較考試權為高，除憲法第15條定有明文外，司法院釋字第172、268、390、402、411、462、49
1、510、514、570、584等解釋文，皆以工作權為「嚴格法律保留」之範圍事項，而原審不查，竟誤認上訴人之訴訟標的為考試權喪失，從而作成該甄選簡章不違反層級性保留原則之判決，顯然違背法律。（四）按甄審若程序違反公平原則，導致據為評審之資料基準不一，即得視為導致其甄審結果違法之「程序違反」，即構成該甄審結果得撤銷之事由，此有臺北高等行政法院94年度訴字第752號、最高行政法院95年度判字第1239號判決可參。本件上訴人因碩士學位資績分未被採計，致上訴人參加93年度軍訓教官定期晉任候選中校所據為評審之資料基準不一，已足以影響評審之結果，即可視為導致該甄審結果違法之「程序違反」，已構成該甄審結果得撤銷之事由。再依本院86年判字第3319號判決意旨推定，因被上訴人教育部上開違法甄審結果，影響上訴人晉升權益，並導致受退伍解召之處分，自應予撤銷，並回復至淡江大學及教育部第七督考分區93年度第1梯次軍訓教官定期晉任候選中校之作業狀態，原審未加以審究，有判決理由不備之違法等語。
七、本院查：㈠按「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：．．． 四、少校20年。」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之 一者，予以退伍、．．．二、屆滿現役最大年限或年齡者」、「常備軍官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第15條各款情形之一者，予以解除召集。」、「預備軍官之召服現役、退伍、解除召集等除本章規定者外，準用常備軍官之有關規定。」分別為陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第4款、第15條第2款、第17條、第21條所明定。㈡本件上訴人係政戰預官班72年班畢業，72年12月31日初任少尉，服現役4年，76年12月30日退伍，嗣於77年8月1日奉准再入營，至93年7月31日服現役16年，合計已屆滿少校階現役最大年限20年，被上訴人陸軍司令部依上訴人服役單位教育部92年5月17日台軍字第0930020863號函，按前開陸海空軍軍官士官服役條例規定，核定其自93年8月1日解除召集退伍。被上訴人教育部爰以93年6月18日台軍字第0930080386號令轉知淡江大學有關被上訴人國防部陸軍司令部前開核定上訴人退伍解召事由，訴願決定亦均予維持，自無不合。原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。㈢被上訴人教育部係以上訴人未向該部報准進修，自行進修取得之碩士學位不予核定，上訴人對此處分提起訴願，經行政院訴願決定以「教育部未許可將訴願人之碩士學歷登錄兵籍表以列入人事資績計分，係對於軍訓教官人事行政管理所為之處置，且不影響訴願人擔任軍訓教官之身分，非訴願法所稱之行政處分」為由駁回上訴人之訴願，上訴人亦未再提行政訴訟，已告確定，此為其於原審所自承，且上揭理由並未為原審駁回上訴人對被上訴人教育部之訴所援用，上訴人復對已確定之他案再事爭執，難認本件之合法上訴理由。㈣按「．．．憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。．．．」業經司法院釋字第443號解釋理由書闡示在案。另司法院釋字第584號解釋亦謂：人民之工作權為憲法第15條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由。人民之職業與公共福祉有密切關係，故對於從事一定職業應具備之資格或其他要件，於符合憲法第23條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。本件被上訴人教育部係軍訓教育之主管機關，因軍訓教官之甄選影響軍訓教育之成敗甚鉅，乃依全民防衛動員準備法第14條第2項之授權訂定高級中等以上學校學生軍訓實施辦法，於該辦法第5條第2項規定：軍訓人員設置基準、員額編配、敘薪基準、甄選、介派、考核考績等規定，由本部定之。」，並據而訂定高級中等以上學校軍訓人員人事管理作業規定，及軍訓教官甄荐任用規定，訂定93年度軍訓教官之甄選計畫及簡章，決定男性軍訓教官之遴選對象限於現役軍官。經核此係用人機關為執行特定目的，對於需用人員之資格所為限制，並非剝奪人民生命或限制人民身體自由，依前揭司法院解釋意旨，自無違法律保留原則。㈤上訴人得否晉任中校及甄審結果應否撤銷，核非本件審理範圍，其訴稱原審誤認本件之訴訟標的為考試權喪失，亦有誤解。㈥綜上所述，上訴論旨，執持前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
書記官 王 史 民