最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00012號上 訴 人 桃園縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 李元德律師
吳世宗律師被 上訴 人 乙00000000000上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年5月3日臺北高等行政法院93年度訴字第00757號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於原審起訴意旨略謂：被上訴人於民國（下同）91年5月1日向上訴人申請長春藤電子遊戲場之營利事業登記證，經上訴人相關單位共同會勘及審理後，考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，而暫緩受理核發登記，俟「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」訂定施行後，始重新開始受理電子遊戲場業之申請營利事業登記，以91年8月14日府建登字第0910536380號函原件退還被上訴人之申請案。被上訴人不服，提起訴願，經經濟部於91年11月26日以經訴字第09106128180號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法處分。上訴人於92年2月20日以府建登字第0920038431號函，請被上訴人依規定檢附有關文件，至上訴人處「重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。」並於93年5月3日以府商登字第0930105116號函通知被上訴人，請被上訴人於文到一週內送件「申請」，屆時未依程序送達者即駁回等語，被上訴人以該通知，均係要求其檢附有關文件，「重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。」或通知其送件「申請」，認與訴願決定指示上訴人應就被上訴人之申請有無理由為實體之決定意旨不合，乃未送件申請，逕以上訴人逾1年9個月未為處分，違反作為義務，於93年3月2日提起課予義務訴願，並於同日提起本件課予義務訴訟，請求判命上訴人應作成准予核發被上訴人申請之電子遊戲場營利事業登記證之處分，嗣上訴人於93年5月28日以府商登字第0930130977號函，以被上訴人經多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回被上訴人之申請，訴願機關經濟部亦於93年6月17日以經訴字第09306220420號訴願決定駁回被上訴人之課予義務訴願，被上訴人遂於本件訴訟中追加請求判決撤銷經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定。
二、被上訴人在原審起訴主張：（一）依行政訴訟法第5條第1項、電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第10條第1項、商業登記法第21、22條及行政程序法第51條第1、2項之規定，被上訴人於91年5月1日即已依管理條例第10條規定向上訴人送件申請營利事業登記，依管理條例及商業登記法之規定，上訴人既未認為有違反法令或不合法定程式而於收件後5日內通知被上訴人補正情事，即應於收件後7日內核准登記，惟上訴人自91年5月1日收件迄今仍未為准否之處分，已損害被上訴人之權利。退而言之，依行政程序法相關規定，上訴人依法亦應於2個月處理期間內為准否之處分，惟上訴人收件後迄今已逾2個月，仍未為適法之處分，已逾越法律所規定應作為之時限，有怠為處分之情事，致被上訴人之財產權受有損害，蓋被上訴人於申請營利事業登記前，須依管理條例相關規定就該埸所先行辦理用途變更，以符合都市計劃法、建築法及消防法相關規定，並就該場所欲申請之級別購買機具，檢附相關文件、相片並經衛生單位之檢驗，投保公共意外責任險，完成市招裝潢等相關營業前之準備，始可提出申請，且須經辦理會勘等嚴格審查程序，被上訴人於申請營利事業登記前即已投入大量時間、金錢，然上訴人遲未依法為准否之處分，縱依行政程序法第51條第3項規定得於原處理期間之限度內延長一次，亦未見上訴人於原處理期間2個月屆滿前將延長之事由通知被上訴人，其怠為處分至為顯然，已損害被上訴人之權利，依行政訴訟法第5條第1項規定，被上訴人得提起課予義務訴訟。另上訴人雖曾於91年8月14日為原件發還處分、93年5月28日為駁回申請處分，惟均非實體上發生准駁效果之處分，仍屬違反作成處分之義務。如前所述，被上訴人對上訴人之怠為處分業已依法提起2次訴願，首次係就上訴人91年8月14日函所為原件發還處分，提起訴願，為經濟部訴願決定撤銷原處分，並責以上訴人於收受訴願決定書後3個月內為實體審酌後，另為適法之處分。而上訴人於收受前開經濟部訴願決定書已逾3個月，猶未對被上訴人之「長春藤電子遊戲場」營利事業登記申請事件為准駁，顯有怠為處分之情事；上訴人雖於收受經濟部前開訴願決定書3個月內，以92年2月25日府建登字第0920038431號函通知被上訴人檢附有關文件重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟該函文僅係通知被上訴人檢送有關申請書件重新申請營利事業登記，並未產生任何法律上效果，性質上應為觀念通知，非屬行政處分。然被上訴人於91年5月1日即檢具相關申請書件提出申請，該申請案並因上訴人之先前退件處分為經濟部訴願決定撤銷，而回復至最初受理狀態，仍繫屬於上訴人，且其就本件申請案於前為否准處分時，本應將被上訴人所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還被上訴人且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於被上訴人未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。此有92年9月17日經訴字第09206220230號、92年9月15日經訴字第09206220240號、93年4月8日經訴字第09306216280號及93年4月9日經訴字第09306216290號等經濟部訴願決定書可稽。第2次被上訴人提起課予義務訴願，經濟部訴願決定以上訴人已於93年5月28日為駁回申請處分為由，駁回被上訴人之訴願，惟查上訴人該駁回處分函文，係以被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由，自形式上駁回申請，並非就內容有所審查而為實體上終局性之決定，仍屬違反作成處分之義務，自得依法提起本件訴訟。（二）被上訴人之訴具備行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件：１、按該條項所定之課予義務訴訟中所謂「經依訴願程序後」，係以訴願為前置，立法理由謂在行政機關違法駁回人民申請案的情形，依舊制人民祇得請求撤銷駁回處分，倘若行政機關在其駁回處分被撤銷後，仍堅持己見而繼續違法駁回人民之申請，則人民祇能反覆爭訟請求撤銷，無法有效實現其公法上權利。爰仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐行訴願程序後，得起訴請求判決行政機關應為處分或應為特定內容之行政處分，以資救濟。次按被上訴人於起訴後，行政法院未作成裁判前，受理訴願機關或原處分機關補作訴願決定或行政處分時，如訴願決定命該管機關作成行政處分者，被上訴人起訴既屬合法，訴訟即應繼續進行不受影響。被上訴人已經合法起訴後，始出現行政處分（駁回申請），當無要求被上訴人須重新提起訴願之理。按被上訴人起訴後，該管機關或受理訴願機關始作成處分或決定，除非滿足被上訴人之請求，否則不影響訴訟之續行，亦不必要求被上訴人回頭再就遲來之處分進行訴願程序，此為德國聯邦行政法院之見解，亦本院76年度判字第1848號判決之見解。２、被上訴人於93年3月2日提起課予義務訴訟時上訴人及經濟部均尚未作成行政處分及訴願決定，被上訴人已合法起訴後，上訴人始作成處分（駁回聲請），該處分未滿足被上訴人之請求，嗣後經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定亦未作成被上訴人所請求之處分，揆諸前揭立法理由、學者及實務見解，基於訴訟經濟及對人民最有利之原則，自不影響訴訟之續行，亦無須就上訴人嗣後因被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由所為遲來之駁回聲請處分而反覆進行訴願程序，且起訴後，上訴人或經濟部補作之訴願決定及行政處分均未滿足被上訴人之請求，故起訴應屬合法。３、按提起課予義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規定所謂「應作為而不作為」，應限縮解釋為「對其申請案，未從本案內容有所審查，而為終局性之決定者」，並非謂在期間內只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，必須限於對被上訴人最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為，始足相當。查上訴人以93年5月28日函以被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由而駁回被上訴人申請案，並未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務。４、查被上訴人於91年5月1日即檢具相關申請書件提出申請，該申請案並因上訴人之先前違法退件處分為經濟部訴願決定撤銷，回復至最初受理狀態，仍繫屬於上訴人，自無所稱被上訴人應「重新申請」之問題。且上訴人就本件申請案於前為退件處分時，本應將被上訴人所檢附之相關書件留底備查，斷無以業將原申請書件發還被上訴人且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，責由被上訴人重新提出申請案之理，此有經濟部訴願決定書可稽，自無重新申請之補正義務，上訴人當應依原先完整之申請案進行審查。被上訴人僅限於合法者始負協力義務，就上訴人違法之退件處分行為所致書證欠缺，並無應配合重新提出申請文件之協力義務，上訴人未依經濟部91年11月26日訴願決定於收受訴願決定書後3個月內作成准否之處分，違背作為義務。嗣上訴人以93年5月8日府商登字第0930130977號函以被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由駁回被上訴人申請案，未曾從本案內容有所審查而為實體上終局性之決定，仍屬違反作成處分之義務，故上訴人稱被上訴人始終怠於協力配合提出申請文件，因此函文駁回被上訴人申請云云，顯無理由。５、被上訴人並無重新提出申請文件之義務，上訴人嗣後以被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由，所為駁回處分為不合法，臺北高等行政法院對此應可實質自為審查，就前揭違法處分予以評價，並就已成熟之申請案為特定內容之准予發照處分，使人民之權利獲得救濟。⑴按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所揭櫫，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，準此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令…相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」（參照司法院釋字第514號）。次查管理條例第9條係對於營業場所距離之限制，惟並未授權上訴人主管機關對此得另行設限，上訴人以91年10月28日府城都字第091023650號公告就電子遊戲場業營業場所應距離學校、醫院600公尺之限制並無任何法令依據，違反依法行政原則。⑵依中央法規標準法第18條規定之從新從優原則，本件申請案應適用管理條例所規定之營業場所距離50公尺之限制，並無上訴人事後距離600公尺之限制。按該條之從新從優原則，可保障人民於申請許可案件中，避免遭受因不可預測之法規變更所致之損害；而行政機關於受理申請許可案件，於程序終結前遇法規變更時，依該原則應就新舊法規妥為比較而為適用。至上訴人抗辯本件應著眼於整體環境對居民之影響云云，此屬公益之考量，乃另一問題，尚不能與該條所要求之從新從優原則混為一談。被上訴人送件申請時係依管理條例相關規定，於申請營利事業登記前即已投入大量時間、金錢，依當時合法法令進行送件申請，符合管理條例第9條所定50公尺距離之限制，縱上訴人事後設限為600公尺，然依從新從優原則，應適用前者規定，否則行政行為將無預測可能性，而無法保障人民之信賴利益。⑶就課予義務訴訟言，中央法規標準法第18條從新從優原則有其適用之餘地：按本條從新從優原則就課予義務訴訟有其適用餘地，對於人民申請許可案件（例如申請建築執照），係以行政程序終結時之事實及法律狀態為準，而非以行政救濟時或判決時為準。上訴人於91年8月7日公告暫緩受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項，俟「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」訂定施行後始重新受理申請，此有該公告及自治條例草案條文可稽，惟自治條例迄未通過，故上訴人未重新受理，而撤銷前揭公告，改以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，並依據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權，公告限制電子遊戲場營業場登記應距學校、醫院600公尺以上。縱認前揭公告係上訴人依都市計畫法台灣施行細則授權發布之行政命令，惟該細則第17條第1項第9款規定，縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，得經公告限制建築物及土地使用，所稱「有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生」不應漫無限制，甚至牴觸法律。蓋上訴人前揭距離限制600公尺之公告內容，實質上排除管理條例第9條距離學校、醫院50公尺之適用，則根本無一地點符合規定，形同無發照之可能，業已違反管理條例之規定，依中央法規標準法第11條該公告應屬無效。上訴人原計畫以自治條例以規範發照事宜，但因未獲通過而以公告方式限制；實際上，立法政策容許設立電子遊戲場後再加強管理，因而制訂管理條例，上訴人所稱電子遊戲場業有礙公安云云係上訴人怠於管理所致，若嚴格管理即可杜絕，上訴人捨之不為，徒以前揭公告全面性限制，實際上已全面否定發照之可能，故公告內容違反法令應屬無效。另經濟部對於上訴人前開距離限制之公告是否違反相關法律規定請求函釋，由於未以具體方法請求，然經濟部87年9月7日經商七第00000000號函業已表示，自治條例是否與母法牴觸，及有無違反中央法規標準法第11條之規定乙節，請惠提報相關自治條例具體內容，俾憑釋疑辦理，故經濟部未函釋不等同於上訴人之公告合法。⑷被上訴人於91年5月1日向上訴人提出申請時，依管理條例第9條規定，營業場所距離學校、醫院50公尺以上即可，彼時上訴人就營業場所距離並未設限，嗣於91年8月14日將被上訴人之申請案件發還，復於同年10月28日以府城都字第910236506號公告電子遊戲場營業場登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，其事後對於營業場所距離之限制不應溯及既往。（三）管理條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規範明確，該管機關公務員據此對可得特定之人員有作為義務已無不作為之裁量空間。縱認為主管機關就發照與否有裁量權，其亦應依法裁量為一准否處分，惟本件主管機關行政怠情，迄未為任何准否處分，故上訴人稱其就發照與否有裁量權云云，顯無理由。１、按管理條例第8條對營業場所之條件、第9條係營業場所距離之限制、第10條為申請設立之要件、第12條為負責人、營業場所管理人之限制及第3、4章係該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，均分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項已規定明確，該管機關公務員對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分。２、本申請案就營業場所之條件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合管理條例之規定，此命上訴人提出電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表即明，蓋上訴人將電子遊戲場業業者申請案於91年8月整批原件為發還處分前，均已至現場會勘，此有他案業者對上訴人怠於處分提起民事國家損害賠償案件，上訴人於地方法院審理時提出之電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表可稽，依管理條例之規定，上訴人即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間，且該條例並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，此亦為他案被上訴人請求國家損害賠償事件判決所確認（台灣桃園地方法院91年度國字第16號、台灣高等法院92年度上國字第14號、台灣高等法院93年度再國易字第1號）。依行政訴訟法第200條第3款規定應判命上訴人作成被上訴人所申請內容即發照之行政處分。縱認本案件尚未成熟，上訴人尚未實質審查其他要件，惟於被上訴人補正申請文件後，上訴人亦應遵照判決之法律見解對於被上訴人作成發照之決定。為此請判決將原訴願決定撤銷及請求上訴人對於被上訴人於91年5月1日申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分等語。
三、上訴人則以：（一）上訴人因考量整體治安及縣民生活品質等情事，暫緩受理核發電子遊戲場業之營利事業登記證，俟「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」訂定施行後，始重新開始受理申請營利事業登記，並以91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，而暫緩受理登記，本案為原件發還之處分。被上訴人不服，提起訴願，為經濟部於91年11月26日以經訴字第09106128180號訴願決定將原處分撤銷，由上訴人另為適法處分。上訴人於收受訴願決定書3個月內於92年2月20日以府建登字第0920038431號函，請當事人依規定至上訴人處申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟當事人迄今仍未送件，是上訴人無「准駁」之依據。又被上訴人認為於訴願決定後上訴人未逕為准否，有怠為處分之情事，再向經濟部提起訴願，上訴人起訴時經濟部對此訴願尚未作成決定。依行政訴訟法第5條之規定，本案並未構成行政訴訟之條件。（二）依行政程序法第98條之規定，本申請案為經濟部撤銷原處分，命上訴人另為適法之處分，上訴人依訴願決定主文，於92年2月25日府建登字第092038431號函請當事人檢附有關文件，至府申請電子遊戲場業營利事業登記事項，處分日至本次行政訴訟起訴狀送達日（經濟部收文日93年4月12日）已逾1年，超過法定期間，不可視為法定期間所為。（三）查經濟部類此案件之92年9月17日經訴字第09206220230號訴願決定「…桃園縣政府就本件申請案於前為准否處分時，本應將訴願人所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還訴願人且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於訴願人未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。『惟為使該府能於本件訴願決定指定期限內重新審查訴願人之申請案並另為適法之處分，仍宜由訴願人儘速檢送其營利事業登記申請案之相關書件予該府憑辦』」，故該被上訴人當有送件之義務。（四）另鑑於上訴人於90年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理電子遊戲場業營利事業登記有關事項」。上訴人依前項公告規定，暫緩受理業者之申請設立，係依法令辦理，且該公告業於92年5月12日以府建登字第0920100898號函公告撤銷，而重新受理電子遊戲場業之申請營利事業設立登記，惟仍須符合前述91年10月28日府城都字第0910236506號公告規定。依都市計畫法之有關規定公告，且「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」經縣議會通過，現經濟部備查中，上訴人依法政策規劃，有案可跡。（五）行政固應受法之拘束，然行政權往往具有主動、積極追求公共利益之特性，復以公共事務多元複雜，基於合目的性之考量，往往有必要給予行政權某程度之權宜性與自由性，是毋寧應透過法律及各法律立法意旨加以探求。復觀管理條例第1條、第8條及第9條之規定，此乃立法當時因考慮到該行業對學生有所影響，所以針對其營業場所距離為全國性最低基準規範。是電子遊戲場業之管理有因地制宜之性質，從憲法及地方制度法保障地方自治之意旨以觀，地方主管機關對於業者許可應有裁量權。被上訴人申請之電子遊戲場業營業地點，其經警察局稽核查獲涉嫌賭博者，接近合法營業登記家數之78%，已嚴重影響桃園縣治安與社會秩序，為維護桃園縣整體治安及縣民生活品質之考量，地方自治團體依法有政策規劃及執行之權。（六）被上訴人之訴欠缺行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件：上訴人以其於91年5月1日即檢具相關文件，向上訴人申請「長春藤電子遊戲場」營利事業登記證，而上訴人收件迄今仍未為適法之處分，有怠於處分情事云云，提起課予義務訴訟，然依行政訴訟法第5條第1項之規定，人民提起此類課予義務訴訟，應具備下列訴訟合法要件：①已依法提出申請，②所申請者為行政處分，③行政機關未於相當期限內作成行政處分，④權利因怠為行政處分而受侵害之釋明，⑤需經訴願而未獲救濟。查上訴人於92年2月25日起，即多次函知被上訴人提出申請文件，俾利審查作業之進行，然被上訴人始終怠於協力配合，上訴人業於93年5月28日以府商登字第0930130977號函，就被上訴人之申請作成駁回申請之處分。上訴人既已作成駁回申請之處分，則被上訴人依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟，自屬欠缺訴訟合法要件。（七）縱令被上訴人變更訴之聲明，改依行政訴訟法第5條第2項提起拒絕申請之訴，亦屬欠缺訴訟合法要件：按依該條項規定，人民提起此類拒絕申請之訴，應具備下列訴訟要件始謂合法：①已依法提出申請，②所申請者為行政處分，③其申請遭行政機關駁回，④權利因駁回申請之行政處分而受侵害之釋明，⑤需經訴願而未獲救濟。提起拒絕申請之訴，需先經訴願程序者，學界稱為「訴願前置主義」，其目的在於讓原處分機關就其拒絕申請之處分，有自我省察之機會，然被上訴人就上訴人對其作成駁回申請之處分後，並未針對拒絕申請之行政處分依法提起訴願。被上訴人既未經訴願程序而提起申請拒絕訴訟，自屬欠缺訴訟合法要件，於法不合，亦應予已駁回。（八）綜上所述，被上訴人依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，請求命上訴人作成一定內容之行政處分，然上訴人既已作成具體之行政處分，被上訴人之訴自屬欠缺訴訟合法要件；縱被上訴人變更訴之聲明，改依同條第2項規定，提起拒絕申請之訴，惟被上訴人對於上訴人拒絕申請之行政處分，亦未依法提起訴願，是與該項訴訟合法要件亦不相符，被上訴人主張上訴人應作成准予核發之行政處分，實屬無稽，上訴人所為並無不法或不妥適之處等語，資為抗辯。
四、原審判決將訴願決定及原處分關於駁回被上訴人申請長春藤電子遊戲場之營利事業登記證部分均予撤銷，其理由略以：
（一）查經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定，係以：「…電子遊戲場業管理條例既已對電子遊戲場業之相關管理事項納入規範，則縣市主管機關就人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件，於申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，原處分機關殊不得僅以政策決定暫緩辨理或研擬相關法規程序中等為由，就已受理人民依法提起之申請逕予退件。縱原處分機關認現行法令仍有不足而積極擬定『桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例』，然在該等作為管制法律基礎之自治條例尚未制定頒布前，有關電子遊戲場業之管理仍應依該條例之相關規定辦理，以符法制國家依法行政之基本要求；又其所持公共安全、及基於地方自治精神等論點，除無相關自治法規得採酌為否准之法令依據外，復未據電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，實難謂為合法，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書3個月內，對被上訴人之請求依法作成適法之處分。」此有該訴願決定書在卷可稽。按諸訴願法第95條規定，該訴願決定有拘束上訴人機關之效力，且依行政程序法第8條之規定，則上訴人自應按訴願決定之指示，通知被上訴人檢還原申請文件，就被上訴人原申請案有無理由作實體之審查，惟本件上訴人92年2月20日府建登字第0920038431號函，係通知被上訴人依規定檢附有關文件，至上訴人處「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項；其93年5月3日府商登字第0930105116號函，亦係通知被上訴人於文到一週內送件「申請」，此有上訴人提出之上開二書函附卷可稽，足證上訴人通知被上訴人之意旨，均係要求被上訴人檢送文件「重新申請」或通知被上訴人送件「申請」，均非通知被上訴人檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，亦即上訴人係要求被上訴人提出新申請案，並非審酌其原申請案有無理由，自難謂上訴人已有按經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定意旨之指示：「就人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件，於申請程式齊備後，就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查，依法為准駁之處分之意旨，通知被上訴人檢回原申請文件，供其審查原申請案實體上有無理由。」反要求被上訴人檢送文件「重新申請」，於被上訴人不願重新申請時，即以被上訴人經其多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回被上訴人之申請，顯有違行政程序法第8條之規定，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽。查被上訴人以上訴人未於收受訴願決定書3個月內，對被上訴人之請求依法作成適法之處分，並以其於上訴人前次退還其申請案時，曾提起訴願為由，逕向臺北高等行政法院提起行政訴訟，惟查被上訴人之申請案經上訴人退件後，訴願機關業已撤銷上訴人所為退件之處分，命上訴人應於3個月內另為適法之處分，其後被上訴人縱認上訴人未於3個月內另為適法之處分，亦僅得對之提起訴願，並非得逕行提起行政訴訟，本件被上訴人未經訴願程序即逕向本院提起課以義務之訴，其程序本有不合，惟上訴人於本院判決前業已作出駁回被上訴人申請之處分，受理訴願機關亦作出駁回訴願之決定，被上訴人依法得對之提起行政訴訟，是被上訴人於本院審理中，追加訴請判決撤銷上開處分及訴願之決定，即無礙訴訟之進行，且上訴人亦未提出異議而為本案言詞辯論，自應准被上訴人所為訴之追加。（二）查上訴人93年5月28日府商登字第0930130977號函所為駁回被上訴人之申請，及經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號所為駁回被上訴人訴願之決定，於法不合，已見前述，則被上訴人訴請撤銷即屬有理由，應予准許。惟被上訴人請求判命上訴人應對於被上訴人於91年5月1日申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證事件，作成准予核發之行政處分一節，經查被上訴人申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證，應否准許，係屬上訴人機關之職權，本件原處分撤銷後，應由上訴人通知被上訴人檢回原申請案之文件，作成准駁之實體處分，非法院所得代行其行政處分權，被上訴人訴請判命上訴人應作成核發予伊長春藤電子遊戲場之營利事業登記證部分，為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）原審判決認為被上訴人未經訴願程序即逕行提起課予義務之訴，其程序本有未合，惟上訴人於判決前業已作出93年5月28日府商登字第0930130977號函駁回被上訴人申請之處分，及經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號所為駁回訴願之決定，被上訴人依法得對之提起行政訴訟，則於原審法院審理中，追加訴請判決撤銷前揭處分與決定，無礙訴訟之進行云云，惟查：依行政訴訟法第5條第1項提起怠為處分訴訟，未經訴願程序則非合法起訴要件，應依同法第107條第1項第10款予以裁定駁回，然本件被上訴人提起怠為處分訴訟時，未經訴願程序，原審法院未依法裁定駁回，係判決違背法令。又依同法第111條第1項之規定，行政法院認為適當而允許被上訴人追加他訴之情形，係指變更或追加他訴而無礙上訴人之防禦或訴訟之終結者，惟仍以不違反起訴法定要件為前提，但查本件被上訴人係於違法之訴訟程序中為訴之追加，則原審判決准許為訴之追加，自有不當。（二）原審判決以上訴人未提出異議而為本案言詞辯論，自應准許被上訴人為訴之追加亦有不當：按行政訴訟法第111條第1項但書，經被告同意得為訴之追加，係指被告明示或默示同意為訴之變更追加，原審以上訴人未提出異議為由而予准許，惟未提出異議非當然視為默示同意；況上訴人於94年6月5日之準備程序中即以「若改依行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟命被告（即上訴人）為一定行為，亦因原告（即被上訴人）未提出訴願，而屬程序不合」，已明示反對被上訴人追加他訴之部分，非如原審判決所為認定，其適用法規顯有違誤。況該條第4項復規定，變更或追加之新訴為撤銷訴訟，而未經訴願程序者，不適用前3項之規定。本件被上訴人對於上訴人所為處分及訴願決定不服，其未經訴願程序前，不得為訴之追加。（三）原審法院應將被上訴人之訴訟駁回，蓋被上訴人是否再依同法第5條第2項提起拒絕申請之課予義務訴訟，實屬二事，原審混淆二種訴訟類型，僅因被上訴人對於上訴人之處分及訴願決定亦得提起行政訴訟，即予追加，有適用法規不當之違誤等語。
六、本院查：（一）按依行政訴訟法第5條第1項規定提起怠為處分之課予義務訴訟，其未經訴願程序者，為未符起訴要件，本應依同法第107條第1項第10款予以裁定駁回，然本件被上訴人提起怠為處分訴訟之同一日，同時提起怠為處分之課予義務訴願（見起訴狀及訴願書之收文戳），雖未待訴願決定，即逕行提起本件訴訟，惟嗣後訴願機關於本件訴訟終結前已作成93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定，為符訴訟經濟原則，應認其程序上之欠缺業已補正，是被上訴人依行政訴訟法第5條第1項規定提起怠為處分之課予義務訴訟，其起訴程式尚無不合。又被上訴人於本件訴訟程序中為訴之追加，追加請求撤銷經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定（下稱系爭訴願決定），即無礙訴訟之終結，原審予以准許，於法並無不合，雖上訴人於原審94年6月5日之準備程序中以：若改依行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟命上訴人為一定行為，亦因被上訴人未提出訴願，而屬程序不合等語抗辯，惟係針對被上訴人之從行政訴訟法第5條第1項之訴變更為第5條第2項之訴而言，與本件之追加無涉，且本件既經原審認無礙訴訟之終結而准許被上訴人追加，縱上訴人不同意追加，亦無礙被上訴人追加之合法。上訴人主張原審准許被上訴人為訴之追加，顯屬不當云云，核無足採。（二）查被上訴人於原審請求追加者僅為撤銷系爭訴願決定，並未請求追加撤銷原處分（即上訴人93年5月28日府商登字第0930130977號函，下稱系爭處分），有被上訴人94年4月21日辯論意旨狀及原審94年4月26日言詞辯論筆錄附卷可稽，惟上開訴願決定並非滿足被上訴人申請或對被上訴人有利之決定，依訴願法第82條第2項之規定，訴願機關本不得逕認訴願為無理由而駁回之，是系爭訴願決定逕以原處分機關已作成行政處分為由駁回被上訴人之訴願，於法自有未合，應予撤銷。又在系爭訴願決定作成前，原處分機關既已作成系爭處分，則訴願機關自應續行訴願程序，而對系爭處分為實體之審酌，無須要求被上訴人對於不利之新處分重為行政救濟，否則若被上訴人不知就新處分為救濟，將喪失實體保障之機會，則從人民程序之保障及訴訟經濟之觀點而言，亦有未妥，是被上訴人雖未為追加請求撤銷系爭處分，惟訴願程序既應一併審酌，行政訴訟程序亦得一併審理，上訴人主張此部分被上訴人既未為訴之追加，行政法院自不得加以審查云云，尚非可採。（三）查經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定，係以被上訴人91年8月14日府建登字第0910536380號退件處分，所持公共安全、及基於地方自治精神等論點，除無相關自治法規得採酌為否准之法令依據外，復未據電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，實難謂為合法，爰將該退件處分撤銷，由上訴人另作成適法之處分等語，上訴人自應按訴願決定之意旨，通知被上訴人檢還原申請文件，就被上訴人原申請案有無理由作實體之審查，惟本件上訴人92年2月20日府建登字第0920038431號函、及93年5月3日府商登字第0930105116號函，均係通知被上訴人依規定檢附有關文件，至上訴人處「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項，均非通知被上訴人檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，自難謂上訴人已有按經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定之指示：「就人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件，於申請程式齊備後，就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查，依法為准駁之處分之意旨，通知被上訴人檢回原申請文件，供其審查原申請案實體上有無理由」等意旨辦理，反要求被上訴人檢送文件「重新申請」，是系爭上訴人93年5月28日府商登字第0930130977號函竟以被上訴人經多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回被上訴人之申請等語，自屬於法不合，原審因而將原處分及訴願決定均予撤銷，關於訴願決定部分，其理由雖有不同，惟結論尚無不合，仍應予維持，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，核無理由，應予駁回。（四）關於被上訴人請求判命上訴人應對於被上訴人於91年5月1日申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證事件，作成准予核發之行政處分部分，原審判決駁回被上訴人之訴，被上訴人並未提起上訴，該部分已告確定，非本件審理範圍，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 吳 玫 瑩