最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01201號上 訴 人 吳○○被 上訴 人 陸軍第六軍團司令部代 表 人 雷光旦被 上訴 人 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生上列當事人間因退伍事件，上訴人對於中華民國94年12月8日臺北高等行政法院94年度訴字第275號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人原為陸軍第三地區後勤指揮部（下稱後指部）○○○○廠○○○○長，民國（下同）92年間因在營內對所屬幹部違犯兩性營規案件，由後指部核定上訴人記大過兩次，嗣經被上訴人陸軍第六軍團司令部召開不適服現役評鑑人事評審會議，決議以不適服現役辦退，並於93年4月26日以怡舒字第0000000000號令通知上訴人。上訴人不服，提起訴願，案經國防部以上開會議對於上訴人究有何項不適服現役之理由並未具體指明及討論，逕以一次受記大過兩次以上處分，應以不適服現役予以退伍，與陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定，尚須經人事評審會「考核不適服現役」之程序不符，且該令亦未說明上訴人不適服現役之理由，爰將原處分撤銷，由被上訴人陸軍第六軍團司令部重開人事評審會。嗣該司令部重新召開人事評審會，經給予上訴人陳述意見之機會，決議上訴人不適服現役，於93年9月22日以怡舒字第0000000000號令說明上訴人不適服現役之理由，並通知上訴人，上訴人猶表不服，提起訴願；之後上訴人復不服被上訴人國防部陸軍總司令部93年10月27日鄭樸字第0000000000號令核定上訴人退伍之處分，亦提起訴願，均遭決定駁回，乃提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人與訴外人李○○間係兩情相悅，並無涉犯「性騷擾」行為；後指部僅核定上訴人記「大過兩次」，並無附帶作成「不適服現役」之決議，依規定實無召開人事評議會之必要，是被上訴人陸軍第六軍團司令部豈能逕行召開人事評審會？顯見原處分之程序有重大瑕疵。另上訴人縱與所屬女士官發生不當關係，然此僅係個人私生活範疇，並不當然得謂上訴人符合「不適服現役」之要件，原處分並未就上訴人所犯事實與不適服現役間存有何因果關係提出說明。又本件訴願委員林○○有應自行迴避之事由而未迴避，故訴願決定有程序上之重大瑕疵云云，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：上訴人於92年9月16日調至第六軍團司令部部屬軍官，因後指部業於93年4月1日移編改隸聯勤總司令部，番號同時變更為第三地區支援指揮部，故六軍團應為其初、覆評審會權責單位。又上訴人92年任職○○○○廠○○○長期間，因與女性部屬於營內、外發生性行為，第三後指部於93年3月9日召開人評會，決議上訴人因於「營內違反兩性營規案件」一次受記大過兩次處分，復經由六軍團召開不適服現役評審會決議上訴人符合「不適服現役」規定辦退。而被上訴人陸軍總司令部依服役條例第15條第5款、考核具體作法第7條第1款及第3款之規定，並按陸軍第六軍團司令部所報上訴人不適服現役辦退，經審查無誤後，核定其於93年12月1日退伍，於法並無不合。另林○○委員未涉及行政程序法第32條及第33條各款規定，故於審議本件訴願案時，無須迴避等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與李○○在營外與營內發生性行為達三次等情，為上訴人所不否認，核上訴人所為，難謂無利用職務之便而對異性為性行為之騷擾之情事；且其行為之對象為直接下屬，更有違反國軍軍紀之重大情事，情節非輕；又上訴人為所屬部隊之政戰主管，職司管理規範之宣導及違紀事件之預防，上訴人上開行為，直接違背其職務，被上訴人陸軍第六軍團司令部即上訴人92年9月16日調任之單位，依國防部第一次撤銷處分之訴願決定意旨，重開人事評審會，以補正第一次處分程序之瑕疵，其人事評審會以上訴人違反兩性營規一次受記大過二次以上處分，經決議考核上訴人應不適服現役退伍；嗣被上訴人陸軍總司令部依被上訴人陸軍第六軍團司令部所報上訴人一次受記大過二次以上處分且經人事評審會考核不適服現役，經審查而核定上訴人予以退伍；被上訴人等之決議考核及審查核定等處理，揆諸服役條例第15條、同條例施行細則第12條第1項第4款及國防部強化國軍軍（士）官考核具體作法（下稱考核具體作法）第7條等規定及說明，並無不合。上訴人雖稱林○○為本件訴願事件之利害關係人，惟對於林○○與本件上訴人或訴外人李○○之間以及與該違反兩性營規事件之間有何利害關係，並未舉證證明；且未舉出本件對於林○○有何該當行政程序法第32條、第33條應自行迴避及得申請迴避之事由及事證；且本件之訴願決定，係由訴願審議委員會主任委員1位及委員12位計13位合議作成決定，林○○僅為委員之一，雖依上訴人主張其曾參與原處分程序，但在無事證足認其與事件當事人間或因牽涉事件而有利害關係之情形，客觀上尚難認其有不當影響訴願決定而有迴避之必要。原處分於法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、本院查：本件原審判決將訴願決定及原處分均予維持，固非無見。惟查：
（一）按行為時國軍軍紀維護實施規定第5章第10節：國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第4條及第6條第2項分別規定：「肆、管理規範：．．．十二、兩性間相處，不得有下列「性騷擾」之行為：（一）言語方面：言談與性有關之不適當、不悅、冒犯性質之語言（含電話、性的笑話、嘲諷、暗示、引誘）或以威脅或懲罰手段要求性行為或與性有關行為。（二）視覺方面：展示具有性意涵或性誘惑之圖片（含色情圖畫、照片、播映色情、煽情影片等）、文字或物品。（三）文學方面：色情書刊寄送或於書信中作性的描述。（四）動作方面：不得以身體、手、腳觸及異性個人身體（親吻、摟抱、撫摸、勾肩搭背），違背他方之意思，以肢體或明示或強制猥褻、表演不雅動作，致其人格、尊嚴、人身自由、工作或權益受侵犯或干擾或控制個人行動自由等。」「國軍人員行為失檢，涉及性騷擾者，經調查屬實，涉及觸犯刑事法律者，依法辦理；未涉及刑事法律要件者：志願役官、士（含預備軍官）記大過以上調離原職處分，並視犯行程度，檢討退伍。」足認須有上述本原則第4條所稱之性騷擾行為，始構成同原則第6條第2項所規範之懲處事由。經查：本件上訴人係因其與訴外人李○○上士間發生性行為事件，經認構成「行為失檢，涉及性騷擾」，遭依國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6條第2項規定處以記大過兩次，並認構成不適服現役，而遭退伍之核定等情，為原審所確定之事實；惟上訴人於原審即一再主張其與訴外人李○○上士係兩情相悅，並援引國防部高等軍事法院檢察署檢察官93年度○○字第0號不起訴處分書為證，而原審判決就該不起訴處分書何以未予採據，均未加說明，其理由已有不備；況該不起訴處分書載明：「被害人Ａ女到庭結證：『兩次與他發生性關係，是在彼此失去理智時發生的，並沒有脅迫』、『．．．（是否出於自願與吳○○發生前述性行為）是的』等語屬實，並有Ａ女於．．．寄予吳○○訴說情懷之信函兩紙附卷可以證明」等情，則原審未就上訴人本件行為究如何符合上述「性騷擾」之要件予以認定，而僅憑上訴人曾與訴外人李○○發生性行為，且其為上訴人之直接下屬，即認上訴人所為構成性騷擾，自有判決理由不備之違法。
（二）又按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退
伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」服役條例第15條第5款定有明文。又「不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應．．．逐級召開人評會議．．．，獲核定權責單位完成考評決議．．．，即發布考評結果；．．．。二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。．．．。」則為考核具體作法第7條第1、2款所明定。另「．．．。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。．．．。」復經司法院釋字第491號解釋在案；而所謂機關內部組成立場公正之委員會，參諸本號解釋之解釋理由書，則係指其「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」。查上述服役條例第15條第5款所規定「因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」之懲處，因發生予以退伍之效果，故此種懲處處分，除應依上述考核具體作法第7條規定之程序進行外，參諸上述司法院釋字第491號解釋意旨，其所應踐行之正當法律程序，尚包含作成處分應經機關內部組成「由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」之立場公正之委員會決議為之。經查，本件依卷附資料及本件先後兩次訴願決定書所載，上訴人似係經後指部93年3月8日人事評議委員會，以其有違反兩性營規案件，表決記大過兩次之處分（惟卷附之簽到簿日期為93年3月9日）後，經該部於93年3月10日以成祉字第0000000000號令核定，並經被上訴人陸軍第六軍團司令部於同年4月16日召開不適服現役人事評議委員會，決議以不適服現役辦退；嗣經訴願決定撤銷原處分後，被上訴人陸軍第六軍團司令部又於同年9月13日召開人事評議委員會仍決議上訴人不適服現役辦理退伍；依此流程，可知，關於上訴人「不適服現役」之審議，僅經由被上訴人陸軍第六軍團司令部一個層級之人事評議委員會審議為之；而本件依上訴人職位之組織層級，究應經由上訴人所主張之後指部、陸軍第六軍團司令部及國防部陸軍總司令部三個層級為之，抑或如被上訴人主張其初、覆評之人事審議委員會均為被上訴人陸軍第六軍團司令部之一個層級，原審判決均未予以調查審認，亦未就本件程序是否如上訴人指摘違反考核具體作法第7條規定予以具體說明，即逕認本件程序符合上述規定，其理由自有不備。況縱本件關於「不適服現役」之審議僅須經陸軍第六軍團司令部一個層級之人事審議委員會為之，然此人事審議委員會之組成是否符合司法院釋字第491號解釋所揭櫫之「立場公正之委員會」之要件，原審亦未依職權予以查明，亦未對之加以說明，即逕認本件審議程序合法，亦有判決不適用法規及理由不備之違法。
（三）再按「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」訴願法第55條定有明文，而本條所稱利害關係，應包含法律上及事實上之利害關係，至是否有本條所稱之利害關係，則應就該委員與該個案關係之整體情形具體判斷之；而參與訴願決定之委員若曾參與原處分之作成，因將影響當事人於訴願審級之利益，當應認其對該事件有利害關係，而構成本條規定應自行迴避之事由。又參諸訴願法第97條第1項第4款將依法令應迴避之委員參與決定者，認構成訴願再審事由之規定，足認訴願法基於保障訴願程序公正性之本旨，為維護當事人之程序利益，其於規範意旨上，係認依法令應迴避之委員參與訴願決定者，該訴願決定即屬當然違法，而不論該應迴避之委員未迴避是否影響訴願決定之結論。經查：本件上訴人係以參與本件訴願決定之委員林○○，因於93年11月1日調任國防部總政治作戰局副局長，其原任國防部陸軍總部作戰主任，依編制體例當然參與及主導原處分之作成等語，進而主張林○○應為訴願法第55條所稱之利害關係人；而原審就上訴人此一主張是否屬實未予調查，已有疏漏；況上訴人此一指摘是否即主張行政程序法第33條規定之迴避事由，亦未予釐清；即逕以上訴人未能就訴外人林○○有何該當行政程序法第32條、第33條應自行迴避及得申請迴避之事由舉證證明之，且林○○僅為委員之一，雖曾參與原處分程序，客觀上尚難認其有不當影響訴願決定而有迴避之必要等語，而認本件訴願決定無違反訴願法第55條規定之違法，依上開所述，亦有適用法規不當之違法。
（四）綜上所述，原審判決既有如上所述不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法，並其違法又將影響判決結論，故上訴意旨指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由；又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原審判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官 張 雅 琴