最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01208號上 訴 人 興松有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 潘正芬律師
陳修君律師被 上訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局代 表 人 乙○○訴訟代理人 張嘉真律師
經雯貴律師上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年11月16日臺北高等行政法院93年度訴更一字第179號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原向被上訴人承攬「北宜高速公路第2標(石碇─彭山段)」工程，工程款為新臺幣(下同)2,129,990,000元。嗣被上訴人以上訴人工程延宕為由，於民國（下同）89年9月19日終止前開工程合約，並依契約約定強制接管本件工程，且就前開工程未完工部分，先於89年12月1日公告「接續工程」招標，因投標廠商不滿3家而流標。被上訴人再於90年1月3日第2次公告前開「接續工程」招標，定於90年1月18日開標，上訴人於90年1月10日對前開第2次「接續工程」招標公告提出異議，因不服被上訴人90年1月19日國工字第01283號函覆異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該委員會審議判斷駁回其申訴。上訴人提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，上訴人不服，提起上訴，經本院廢棄原判決，發回更審，復駁回上訴人之訴。上訴人仍表不服，遂又提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略謂：（一）先位聲明部分：⒈依兩造訂立北宜高速公路第2標工程合約一般規範8.10(7)節規定，被上訴人強制接管系爭工程後，其接續工程招標所增加之開支及費用，將得向上訴人請求賠償。而被上訴人違法浮編招標預算或其他違反法令進行接續工程招標之行為，造成上訴人之權益受損；況上訴人亦為系爭工程之潛在競標者，本件招標公告及文件規定工程實績之廠商特定金額過高，不當限制投標權利，使上訴人之權益受有損害，自得提起行政訴訟。又依政府採購法第85條第1項規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」本件工程雖已於90年1月18日開標，並由第三人得標，惟鈞院若認原審議判斷、異議處理結果與原處分違法，即須指明其違法處並撤銷之。⒉按依現本工程，被上訴人估計工程已完成進度為61.09%，惟本件接續工程招標公告預算金額過高浮編預算，顯然違法。上訴人前已完成61支深礎樁，亦即深礎樁已完成85%強，則被上訴人竟以前次工程完成30%之進度，作為進行本接續工程招標預算之依據，亦顯預算浮編。⒊本案88年度本工程施工完成進度為26.18%，由上訴人繼續施工僅須再施工一年即可通車，以此對照招標公告所訂完工期限30個月以上，益顯示其所訂履約期限之不妥。⒋本件工程盤式支承，招標機關就已估驗計價75％到場材料重新發包，重覆發包、浮編預算浪費公帑。又本工程盤式支撐到場材料數量已經被上訴人計價辦理估驗並點收，且依本件合約施工標準規範第9.2（7）規定應屬被上訴人財產，被上訴人重新重覆發包顯屬浪費公帑、違法。⒌招標公告所訂廠商特定資格金額竟然限制為截止投標日前5年內完工或驗收之橋樑工程單一金額不低於590,000,000元或累計金額不低於1,480,000,000元，並具有完工或驗收證明文件，其所規定工程實績之廠商特定金額過高，使合法廠商參與投標之數目減少，致少數營造廠把持重大公共建設限制競爭涉及綁標，已違反政府採購法第6條、第36條規定，且被上訴人對上訴人市場優勢地位為不當差別待遇，亦違反公平交易法第19條第2項及第24條規定，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。（二）備位聲明部分：⒈本案系爭採購行為之違法及後續異議處理結果處分之違法，即便因事後開標決標甚至已締約、履約完成，而無提起撤銷訴訟之實益，惟仍得依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認原異議處理結果函違法之訴。依上訴人為「潛在競標者」或「原執行廠商」之地位觀之，如鈞院認原異議處理結果違法，上訴人即可依政府採購法第85條第1項、第3項規定請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，亦有可能依行政處分之違法確認進而求償，故上訴人有受確認判決之法律上利益。⒉本件異議處理結果針對90年1月10日所提異議書事實及理由二、三、四、（二）四、（三）五等項未為實質處理，89年12月11日所提異議乃針對第1次招標違法所為異議，90年1月10日所提異議則係針對第2次招標違法所為異議，標的不同，被上訴人以曾於上訴人對第1次招標違法聲明異議時函覆為由，拒絕上訴人前開異議請求之決定，顯然為對上訴人不利之處分，已違反政府採購法第75條及行政程序法第9條、第36條、第43條規定，原異議處理結果顯然違法。⒊查系爭接續工程之招標公告有預算金額過高浮編預算、履約期限過長及詳細目表登載不實等違法，已如前述，原異議處理結果函仍維持原系爭招標公告規定，核有違反政府採購法第1條及第6條規定之違法；又原異議處理結果函消極肯認原招標文件關於廠商經驗或實績資格之不當限制，亦有違反政府採購法第6條第1項，第26條第1項、第2項、第36條第2項、第37條第1項、行政程序法第6條、第7條及公平交易法第19條第2款及第24條規定之違法等語，求為判決先位聲明：原申訴審議判斷、審議處理結果函及被上訴人「北宜高速公路第2標接續工程」第2次招標公告應予撤銷。備位聲明：確認被上訴人90年1月19日國工字第01283號異議處理結果函違法。
三、被上訴人則略以：（一）被上訴人本件接續工程第2次招標，於90年1月18日由第三人得標且完工，上訴人起訴已欠缺訴之利益，自應予駁回。（二）本件接續工程之公告招標，係因上訴人施工違反合約約定，經被上訴人終止原工程合約、接管工地所致，且依兩造合約一般規範第8.10(5)逐離承包商後之程序約定，係由被上訴人自行完成或另覓其他承包商完成之，上訴人自不可能再參與系爭接續工程投標之競爭，自無任何法律上權益受有損害，上訴人起訴已欠缺權利保護必要。（三）上訴人不可能參與本件接續招標工程之競爭，已如前述，上訴人絕非所謂「潛在競標者」，故上訴人自無提起確認之訴之利益。至上訴人另謂因被上訴人將以第2次公告招標增加之工程價差及費用向其求償云云，乃兩造間私法關係之爭執，屬民事法院審理範圍，核與本件行政訴訟無關。（四）上訴人主張原異議處理結果違反政府採購法第6條第1項、第26條第1項及第2項、第36條第2項及第37條第1項等規定云云，實無足採：⑴依投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準（下稱認定標準）第6條第1款、第6款及第8款規定該接續工程屬特殊採購，故被上訴人依認定標準第5條第1項第1款及第3款規定投標廠商資格，洵無不合。又政府採購法第36條第2項雖規定廠商資格得以銀行履約保證等代之，但並未限制僅有財力資格得以銀行履約保證等代之，上訴人謂政府採購法第37條第2項規定得以銀行之履約保證等代之者係廠商之財力資格，而非經驗或實績資格云云，顯有誤解。⑵次按行為時認定標準第13條規定：「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形。」被上訴人於辦理接續工程招標之前，已依認定標準第13條規定辦理廠商評估，計有13家廠商以上符合資格，而參與接續工程投標之3家廠商亦符合資格，故上訴人空言指摘被上訴人違反政府採購法第36條、第6條及公平交易法第19條第2項及第24條規定云云，實不足採。⑶本件接續工程招標文件乃根據認定標準第5條第1項第1款規定而訂定，要求投標廠商之橋樑工程單一金額不低於5億9仟萬元。被上訴人於編列本件接續工程之招標公告預算金額時，係以上訴人未完成部分之工程數量、上訴人暫置於工地現場之土方處理費用等情形編列，絕無上訴人所稱非法浮編預算之違法情事。（五）上訴人施工進行遲緩致工程進度落後，迄89年9月19逐離前原工程要徑落後已達710天，上訴人訴稱再施工一年即可通車云云，顯不可能；再參以上訴人之工程進度落後，及被上訴人終止合約、逐離上訴人之後亦須有相當之重新發包作業期間，則被上訴人對接續工程招標公告所訂規定之完工期限為開工日起789天自屬合理。被上訴人既已將該等材料之費用由上訴人應得之工程款中扣除，自得將此項目列於接續工程招標文件之詳細價目表中，自無重複發包或浮編預算浪費公帑之違法可言。況且，被上訴人是否有權利將該等未能由上訴人妥善保管並點交之材料費用，由上訴人應得之工程款中扣除，亦屬兩造之民事爭執，而不得利用行政訴訟程序尋求救濟。（六）上訴人雖主張原異議處理結果違反行政程序法第6條及第7條、公平交易法第19條第2款及第24條等規定，惟該等法規並非政府採購法第75條第1項所稱之法令，本即非得提出異議，就此等非得異議事項，自亦不得提出申訴或行政爭訟等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：（一）先位聲明部分：系爭接續工程第2次招標，已於90年1月18日開標決標，則上訴人先位聲明請求撤銷系爭接續工程第2次招標公告，已欠缺權利保護之必要，自無訴之利益，應予駁回。（二）備位聲明部分：1.關於工程預算金額過高浮編預算、履約期限過長及公告詳細價目表登載不實部分：(1)依兩造原工程合約一般規範8.10(4)工程司評值規定，被上訴人接管及逐離上訴人時，應由被上訴人評定上訴人實際完工及工地上剩餘材料之價值，本件經被上訴人依原合約單價評值，認定上訴人實際完工之金額為1,108,789,527元，核其工程進度評值為50.56%，尚非上訴人主張之61.69%；且被上訴人編列系爭接續工程之招標公告預算金額時，係以其評定上訴人已完成部分之工程數量、上訴人暫置於工地現場之土方處理費用、上訴人施作工作項目未達規範標準而須另行處理之費用及接續工程承包商所需施工機具設備因所攤提之工程數量較少而設備成本增加之費用為基礎，再參以接續工程預算預估數量較原預算預估數量精確、大宗材料(如鋼筋、水泥等)於接續工程招標時之市場行情後加以編列預算，並經監造單位中興工程公司共同參與編列，且系爭接續工程之招標公告所列數量僅為預估數量，於實際給付工程款時，仍是按實作實算計價，於法尚無不合。至上訴人所稱被上訴人就許多工作項目未依約計算而低估云云，核屬兩造之合約爭議，應循民事訴訟程序請求救濟，上訴人未能提出其他具體事證，徒執其主觀認定之完工進度，指稱系爭接續工程之預算金額過高，被上訴人浮編預算云云，核不足採。(2)上訴人施工進行遲緩，致工程要徑工作及整體工程進度落後，故被上訴人審認原工程進度落後情形，並參酌終止兩造合約及逐離上訴人後，亦須有相當之重新發包作業期間，乃於招標公告規定系爭接續工程之完工期限為開工日起789天，尚非無據。至上訴人主張其施工進度並無落後，係被上訴人違約強制接管工程，驅離上訴人，致本工程停工，若由其繼續施工，工期只需一年云云，亦屬兩造之民事爭議，應循民事訴訟程序請求救濟，上訴人既未能提出其他事證，徒執其主觀見解，空言訴稱系爭接續工程履約期限過長，亦無足取。(3)原合約設計盤式支承之數量為128組，上訴人至89年9月21日止已安裝完成88組，尚有40組置於工地尚未安裝等情，為兩造所不爭，惟被上訴人強制接管工地並驅離上訴人後，因認上訴人未依兩造原工程合約一般規範5.17(2)及6.5(4)儲存規範之規定，妥善儲存前開散置工地之材料，且依約通知上訴人集中保管前開材料並配合清點移交，上訴人仍未依約辦理，故被上訴人審認該等材料無法依合約相關規定確認其完整性及適用性，而無法列入評值範圍，且為確保公共工程品質，在無法確認該等材料之完整性及適用性之情形下，乃將此部分費用由上訴人應得之工程款中扣除，將此部分列入接續工程之發包範圍，以確保接續工程之完整性等情，揆諸前揭規範規定，洵無不合。準此，被上訴人既已將前開盤式支承材料之費用由上訴人應得之工程款中扣除，自無重複發包或浮編預算浪費公帑之情形。至上訴人所稱前開材料已屬被上訴人財產，並無不能點交情形，及被上訴人是否有權利將該等未能由上訴人妥善保管並點交之材料費用，由上訴人應得之工程款中扣除乙節，亦屬兩造間之民事爭議，為民事法院審理範圍，而不得利用行政訴訟程序尋求救濟，上訴人執此主張原招標公告文件所附詳細價目表登載不實，而有重複發包之違法云云，亦無足取。2.關於投標廠商特定資格部分：(1)查系爭接續工程預算編列14.8億元，依認定標準第8條規定屬巨額採購，且被上訴人因審認該工程主要部分除路工200公尺外，尚有6座橋樑工程，橋樑總長度佔路段長度約70%，其中1座橋需施作上部結構，其餘5座橋樑上下部結構均需施作，且因部分橋樑採懸臂工法或支撐先進工法施作，部分橋樑橋墩平均高度達40公尺以上，最高之橋墩甚至有65.5公尺高，且所在位置幾乎皆位於施工環境較惡劣之山腰或溪谷中，非具橋樑專業經驗之廠商恐難完全掌控施工，乃將該工程定性為橋樑工程，依認定標準第6條規定屬特殊採購，被上訴人辦理系爭接續工程之招標公告對有關廠商為特定資格限制，自無不合。(2)被上訴人辦理系爭接續工程第2次招標公告，就廠商特定資格規定：「⑴財務狀況：最近一年內其淨值不低於壹億貳仟萬元(即接續工程預算金額12分之1)、流動資產不低於流動負債、總負債金額不超過淨值4倍(總負債金額可扣除政府獎勵民間投資金額)。」核與認定標準第5條第1項第3款規定相符。又被上訴人衡酌系爭接續工程為橋樑工程之特殊性，且因部分橋樑採懸臂工法或支撐先進工法施作，故於第2次招標公告就廠商特定資格再規定：「⑵工程實績：截止投標日前五年內(已完工或驗收日期為準)完工或驗收之橋樑工程(該工程須內含場鑄懸臂工法或支撐先進工法)單一金額不低於590,000,000元(按：即接續工程預算金額之5分之2)或累計金額不低於1,480,000,000元，並具有完工或驗收證明文件。」亦符合認定標準第5條第1項第1款。
(3)「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形。」為行為時認定標準第13條所規定。查被上訴人於辦理接續工程招標之前，已就曾經承包並完成被上訴人橋樑工程(含懸臂及支撐先進工法)之廠商進行評估，計有13家廠商符合投標資格，而參與系爭接續工程投標之3家廠商亦符合資格，足證前開招標公告有關廠商資格規定，並無不當限制競爭等情，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）原判決駁回上訴人之訴備位聲明部分，僅以關於工程預算金額過高浮編預算、履約期限過長、公告詳細價目表登載不實以及關於投標廠商特定資格部分有無違法加以判決，根本未就上訴人指摘原處分是否違反行政程序法第9條、第36條及第43條加以說明，或載於理由項下，顯屬判決不備理由，當然違背法令。（二）上訴人於原審聲請調閱被上訴人所持有系爭招標案前編訂預算、詳細價目表、完工期限訂定之依據文件資料、前已估驗計價之進場材料清單、就曾經承包並完成橋樑之廠商評估文件等相關文書並調查證據，原判決於審理過程中未為之，後逕以上訴人未能提出事證為由駁回，顯然有未依職權調查證據，違反行政訴訟法第133條及第198條規定，屬消極不適用法規，當然違背法令。
六、本院查：（一）按「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。．．．第2項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」政府採購法第
36 條第2項、第4項分別定有明文。又「工程採購有下列情形之一者，為特殊採購：興建構造物，地面高度超過50公尺或地面樓層超過15層者。．．．於地面下或水面下施工者。．．．其他經主管機關認定者。」、「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：工程採購，為二億元。財物採購，為一億元。勞務採購，為二千萬元。」亦為行為時行政院採購暨公共工程委員依前揭法條授權訂定認定標準第6條、第8條所明定。（二）本件系爭接續工程已於90年1月18日開標決標，上訴人之撤銷訴訟已欠缺權利保護必要；另該工程預算編列14.8億元，係屬巨額採購，且因部分橋樑採懸臂工法或支撐先進工法施作，部分橋樑橋墩平均高度達40公尺以上，最高之橋墩甚至有65.5公尺高，係屬特殊採購，依前揭政府採購法第36條第2項規定，被上訴人自得另定投標廠商之特定資格，其所訂資格亦與認定標準第5條第1項第1款、第3款規定相符，自無不當限制競爭情事；又系爭接續工程並無預算金額過高、浮編預算、履約期限過長及公告詳細價目表登載不實等情，業據原判決論述綦詳，並就上訴人之主張如何不足採取一一指駁，經核與法尚無不合。且原審係審究系爭接續工程之招標是否違法，上訴人請求調閱系爭招標案之前所編訂預算、價目表、訂定完工期限之依據資料、承包廠商評估文件等，自與本件無涉，而無調閱必要，原審對此雖未論斷，惟尚不影響判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，亦無消極不適用法規之違法。（三）被上訴人90年1月19日國工字第1283號函，已就上訴人以同一事由復提出異議部分，說明不另贅述；另就不當限制之禁止及有關預算編列、詳細價目表編製、投標廠商資格訂定及施工期限等項，亦予說明符合政府採購法、公平交易法等相關法令，上訴人空言質疑原處分是否違反行政程序法第9條、第36條、第43條所定「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」、「行政關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，．．．」、「行政機關為處分，．．．應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，．．．並將其決定及理由告知當事人。」之規定，尚非可採。原審對此雖亦未論述，惟與判決結果無影響，亦無判決不備理由情事。（四）綜上所述，原判決將原判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 黃 本 仁法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官 王 史 民