最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01232號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李元德律師
吳世宗律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○
參 加 人 大華觀光事業股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間因公司法事件，上訴人對於中華民國94年11月24日臺北高等行政法院93年度訴字第2237號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人召開民國（下同）92年度第1次股東臨時會（下稱系爭股東會）後，於92年9月4日向被上訴人申請改選董事、監察人及改選董事長、副董事長之變更登記，嗣並併案申請辦理公司印鑑變更登記，案經被上訴人書面審查，認所附申請文件符合法令及法定程式，乃以92年10月3日府建商字第09219155020號函（下稱原處分）准予登記。上訴人係參加人之股東及前董事長，不服原處分，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審臺北高等行政法院以93年度訴字第2237號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人為參加人之股東，占參加人已發行股份總數6%，且原為參加人之董事長，因系爭股東會違法作成選任董、監事之決議而遭撤換，則原處分對上訴人顯有利害關係。㈡被上訴人雖表示若最高法院判決撤銷系爭股東會決議，即會依據以往作業方式，撤銷原處分。惟該最高法院判決之訴訟標的與本件訴訟標的有別，若被上訴人未主動依最高法院判決撤銷原處分，上訴人亦僅能另行提起行政訴訟，對上訴人權益保障顯有不周，故上訴人就本件確有權利保護之必要。㈢依公司法第174條、第180條第1項及經濟部84年6月27日商0000000號函釋，出席股東會，於計算已發行股份總數時，應計入業經假處分禁止行使股東權之股數。原處分及訴願決定未附理由，將英屬維京群島商利安控股股份有限公司（下稱利安公司）遭臺灣士林地方法院執行命令禁止行使股東權之股份數（下稱系爭股份），自參加人已發行股份總數中扣除，顯與上開規定有違，應予撤銷。㈣按公司法第174條規定，須公司法另有規定，始得於股東會決議時，不將公司股份算入已發股份總數。原處分於無法律明文下，任意將系爭股份自參加人已發行股份總數中剔除，而核准參加人之變更登記，實屬違法。㈤系爭股東會議事錄已記明系爭股份經法院假處分，得行使股東權之股數為173,010股，已發行股份總數50萬股，顯見當次出席股東之股數未達已發行股份總數之1/2，依法不得進行決議。上開違法情事，上訴人就系爭股東會議事錄為書面形式審查，即可知悉，其仍以原處分核准變更登記，顯不合法。㈥本件主要爭點係系爭股東會決議之決議方法是否合法，訴外人何紹賢前就同一爭點向臺灣士林地方法院訴請確認系爭股東會決議無效，並經臺灣高等法院以93年度上字第374號判決為何紹賢勝訴判決，系爭股東會選任之董事、監察人丙○○等已向最高法院提起上訴，依行政訴訟法第177條規定，本件宜於上開民事訴訟確定前停止訴訟程序，以避免判決歧異等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人於原審以：㈠系爭股東會議事錄載明出席股東8人（含委託代理出席）、出席股數，及系爭股份數經臺灣士林地法院假處分裁定不得行使股東權，故扣除其代表股數，出席股數為173,010股，佔依公司法第108條第1項規定計算已發行股份總數283,217股之61%，符合同法第174條規定。㈡復觀諸系爭股東會議事錄之書面記載，參加人於計算出席股東所代表之股份總數及已發行股份總數時，均已扣除系爭股份數。且本件上訴人爭執系爭股東會應否將系爭股份計入已發行股份總數、其出席股東之股份如何計算、是否已超過該公司已發行股份總數之半數、系爭股東會決議是否違法等節，依最高法院70年度台上字第594號判決意旨，核屬股東會決議方法是否違法、得否依法訴請法院撤銷之問題，應由法院予以認定，非被上訴人所得審究。被上訴人依參加人所附書面資料審查，認上開出席股數佔依公司法第108條第1項規定計算已發行股份總數之61%，符合同法第174條規定，准予變更登記，尚無不合。㈢按經濟部84年6月27日商210855號函釋係針對自始即無表決權者，不算入已發行股份總數。本件涉及原有表決權股份經法院假處分禁止行使股東權之情形，於登記實務上，自無行使表決權可言，被上訴人於該等無法行使表決權股東之股份數，不算入已發行股份總數及已出席股東之表決數，認事用法並無違誤。㈣依公司法第174條、第189條、最高法院70年度台上字第594號判決、經濟部60年8月3日商30695號、70年7月15日商字第28787號及88年11月1日經（88）商一字第88223751號函釋意旨，公司股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程，於股東未依公司法第189條規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力。
故原處分及訴願決定，於法有據等語，資為答辯。
四、參加人於原審則以：㈠上訴人對於系爭股東會決議未依公司法第189條規定訴請撤銷，足徵其認同系爭股東會決議，則被上訴人依上訴人認同且其已無撤銷權之決議，核准本件變更登記，自難認對上訴人之權利或法律上利益有何損害，上訴人顯然欠缺保護必要。㈡本件上訴人乃爭執系爭股東會決議之決議方法是否適法，係屬公司法第189條訴請法院撤銷決議之問題，屬民事法院職權，並非行政登記機關所能論斷。且不論系爭股東會之決議方法有無違反法令或章程，參酌最高法院67年度台上字第2561號、70年度台上字第4048號、73年度台上字第2463號、76年度台上字第106號判決、經濟部65年9月14日商25410號及70年7月15日商字第28787號函釋意旨，在未經法院判決撤銷確定前，該決議均屬有效，則被上訴人依有效之股東會決議而准參加人變更登記，於法即無不合等語，提出答辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠上訴人聲請本件於臺灣高等法院93年度上訴字第374號事件於最高法院判決前停止本件訴訟程序，惟原審認本件並無停止訴訟之必要，應駁回上訴人之聲請。㈡查本件上訴人（原為參加人之股東及董事長）因訴外人何劉連連於92年8月26日以參加人之監察人名義召開系爭股東會，經參加人前於92年9月4日向被上訴人申請改選董事、監察人及改選董事長、副董事長之變更登記，嗣並併案申請辦理公司印鑑變更登記，經被上訴人書面審查，認所附申請文件符合規定，即以原處分准予登記。觀諸上訴人之起訴狀及其陳述之爭執事項，可知其對於本件登記程序，主要在爭執系爭股東會決議程序或決議方法是否違法，亦即有關參加人總股數之計算方式，是否應包括經法院禁止行使股東權之利安公司之股數在內。㈢上訴人所爭執之股份總數定額問題，依最高法院70年台上字第594號判決意旨，係屬股東會決議方法違法之爭議，自應依公司法第189條規定訴請普通法院解決，尚非受理本件登記之被上訴人所能置喙。上訴人以普通法院審理之事項請求被上訴人撤銷原處分之登記，容有未合。且我國公司法係採取準則主義，公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，經經濟部88年11月1日（原判決漏列「經濟部」，並誤載為88年11月2日）經（88）商一字第88223751號函示有案，是本件登記在法院尚未撤銷系爭股東會決議前，被上訴人仍應准其登記，被上訴人因之依據參加人所附之文件為書面審查，且查無與法令及登記實務不合之處而核准本件登記，自屬有據，上訴人以股份總數之私法爭執問題爭執本件登記，難謂與法相合，自無足憑採。㈣有關系爭股東會之決議成數及方式是否違法等爭執，業據參加人之另一股東何紹賢對參加人提起撤銷股東會決議無效之訴，並經臺灣高等法院於94年1月24日以93年度上訴字第374號判決上訴人何紹賢之上訴有理由，系爭股東會決議應予撤銷，有該判決附原審卷可參，上訴人亦稱該訴訟目前上訴中等語，是上訴人所爭執有關系爭股東會之決議方式違法等情，業經其他股東起訴在案，並獲得2審勝訴判決，目前上訴3審中，依公司法第190條規定，上訴人俟該案判決確定後即可以利害關係人之身分申請撤銷其登記，回復未變更登記前之狀態，並無須另行提起訴訟始得變更其變更登記；亦即上訴人實無法藉由本件訴訟達成回復其登記之目的，公司法第189條及第190條已設有特別之救濟方法，上訴人亦只能依該方法救濟。其既可藉由本件起訴以外之其他方法達成本件起訴之目的，則參酌本院92年度判字第1624號判決意旨，上訴人於本件訴訟並無訴訟實益而無權利保護之必要。㈤綜上，上訴人所訴欠缺權利保護必要，顯無理由等語，而駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨除執上訴人於原審之主張外，並主張略謂：㈠上訴人為參加人之股東，且原為參加人之董事長，因系爭股東會違法作成選任董、監事之決議而遭撤換，則被上訴人是否依系爭股東會決議核准參加人之變更登記，對於上訴人顯有利害關係。又被上訴人雖表示若最高法院判決撤銷系爭股東會決議，即會依據以往作業方式，撤銷原處分，惟該作業方式指何？是否對被上訴人具法律拘束力？均不明確。且該最高法院判決之訴訟標的系爭股東會決議，與本件訴訟標的（撤銷原處分）有別，若被上訴人未主動依最高法院判決撤銷原處分，上訴人僅能另行提起行政訴訟，對上訴人權益保障顯有不周。故上訴人就本件確有權利保護之必要，符合行政訴訟法第4條第1項之要件，原判決認上訴人並無提起本件訴訟之實益，依同法第243條第1項規定，顯有判決不適用法規之違誤。㈡依公司法第174條、第180條第1項及經濟部84年6月27日商0000000號函釋，除法另有明文規定者外，股東會決議於計算已發行股份總數時，應計入業經假處分禁止行使股東權之股數。依參加人變更登記事項卡、系爭股東會議事錄之記載，其已發行股份總數為50萬股，則其股東會決議應有代表已發行股份總數過半數（即25萬股）股東之出席，始為合法。而利安公司之系爭股份雖遭臺灣士林地方法院士院儀全高字第2072號執行命令禁止行使股東權，惟該假處分並未將系爭股份數自參加人已發行股份總數中排除，故系爭股份數仍應計入參加人已發行股份總數。系爭股東會決議於無法律明文規定之情形下，任意將系爭股份自參加人已發行股份總數中剔除，確屬違法。而被上訴人就系爭股東會議事錄關於得行使股東權之股份數、已發行股總數及系爭股份經假處分不得行使股東權等記載，為書面形式審查，即可知悉上開違法情事，其仍違法核准，自應予以撤銷，原判決未予審酌，顯有判決不適用法規之違誤。㈢本件主要爭點係系爭股東會決議之決議方法是否合法，訴願決定認此應由法院依法予以認定，非登記機關所得率予論斷。而訴外人何紹賢前就同一爭點向臺灣士林地方法院訴請確認系爭股東會決議無效，並經臺灣高等法院以93年度上字第374號判決：「被上訴人大華觀光事業股份有限公司（按即本件參加人）於民國92年8月26日臺北市○○○路○段○○○號6樓所為如附件所示之臨時股東會決議應予撤銷。被上訴人丙○○、徐淑芬、何麗純、黃家煌、吳紹宗、藍常熙、何林桂如不得依上項臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司董事職權；被上訴人何劉連連、何秀雄不得依上項臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司監察人職權。」並認定系爭股份不得行使股東權，自不得算入出席股數，是依系爭股東會議事錄之記載，出席股份數不足公司法第174條所定已發行股份總數之半數，自不能為合法之股東會決議，則系爭股東會選任董、監事，依法不合等語。惟因丙○○等人不服，向最高法院提起上訴，目前該民事訴訟尚未確定，依行政訴訟法第177條規定，原審應於上開民事訴訟確定前停止訴訟程序，以避免判決歧異。詎原審仍作成原判決，依同法第177條及第243條第1項規定，有判決不適用法規之違誤等語。
七、參加人除執其於原審之答辯主張外，其答辯意旨略謂：㈠按權利保護之必要屬行政訴訟法第107條所定訴訟要件，與行政訴訟法第4條第1項所定撤銷訴訟之要件顯不相同，有本院92年度判字第1624號判決可參。原審係以上訴人之訴欠缺權利保護之必要，而駁回其訴，並於原判決記載甚明；則上訴人以其起訴符合行政訴訟法第4條第1項之要件，指摘原判決未適用法規云云，顯未針對原判決理由有何不適用法規，表明合法之上訴理由，自不合法定程式。㈡本件主要爭點在於系爭股東會決議方法是否違法，亦即有關參加人總股數之計算方式，是否應包括經法院禁止行使股東權之利安公司之股數在內，此亦為上訴理由所自承。原判決就上開爭點已闡釋甚詳，謂：「按…最高法院70台上字第594號判決意旨…知原告（按即上訴人）所爭執之股份總數定額問題，依上開最高法院判決之意旨，係屬股東會決議方法違法之爭議，自應依公司法第189條規定訴請普通法院解決，尚非受理本件登記之被告機關（按即被上訴人）所能置喙。原告以普通法院審理之事項請求被告撤銷原處分之登記，容有未合。次按『我國公司法係採取準則主義…公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，公司登記主管機關即應核准其登記。…』復經88年11月2日經（88）商一字第88223751號函示有案，是知本件登記在法院尚未撤銷系爭股東會決議前，被告仍應准其登記，被告因之依據大華公司所附之文件為書面審查，且查無與法令及登記實務不合之處而核准本件登記，自屬有據，原告以股份總數之私法爭執問題爭執本件登記，難謂與法相合，自無足憑採。」等語。易言之，系爭股東會之決議方法有無違反法令或章程之爭執，乃股東得否依公司法第189條訴請撤銷之問題，屬民事法院之職權，並非行政登記機關所能論斷；且不論系爭股東會之決議方法有無違反法令或章程，上訴人既未向法院在30日內訴請撤銷，且在未經法院撤銷系爭股東會決議判決確定前，該決議對任何人均為有效，則被上訴人基於有效之股東會決議而准參加人為變更登記，依法即無不合。原判決認被上訴人准參加人依系爭股東會決議為變更登記，依上開說明，於法有據。上訴人仍執陳詞，指摘原判決有不適用法規之違法，實無可採。㈢訴外人何紹賢與參加人間撤銷股東會決議之訴訟，既尚未確定，原處分依法自屬有據。且縱令何紹賢就上開民事訴訟勝訴確定，亦須被上訴人經法院通知或利害關係人申請時，不為撤銷登記，違反作為義務（公司法第190條參照），上訴人方能另行提起行政救濟。是上開民事訴訟確定與否，非本件行政訴訟裁判之成立要件，不符行政訴訟法第177條規定。㈣況上開民事訴訟業經最高法院95年5月11日以95年度臺上字第984號民事判決發回臺灣高等法院更審，其法律見解認：「按股東權，乃股東基於其股東之身分得對公司主張權利之地位，如表決權之行使者即所謂股東權利之一。而出席股東會者，當屬股東基於股東之身分而參與公司之治理而言，尚非有權利主張。故遭禁止行使股東權之股東及股數，仍得出席股東會，僅不得行使股東權利（如行使表決權者）而已。又經假處分不得行使股東權者，在本案訴訟判決確定前，其股東身分依然存在，且股東會之股東，依股東名簿上之記載，在尚未確定股東身分不存在前，依股東名簿所載仍為具有公司股東身分之股東，當然得出席股東會。再者，經假處分禁止行使股東權之股數，如應算入『已發行股份總數』，即應認其得出席算入出席股份數，以維法律體系解釋之一貫。」而臺灣高等法院嗣以95年度上更㈠字第154號民事判決認定系爭股東會並無出席股東不足額及召集程序違法之情，該判決並已確定。是本件被上訴人依系爭股東會決議准予登記，即無違誤等語。
八、本院經核原判決並無違誤，並論斷如下：(一)依原判決確定之事實，本件原處分係本於系爭股東會之決議（改選董、監事）所作成，系爭股東會之決議是否有效，成為原處分是否合法之先決問題。上訴人主張系爭股東會之決議已經普通法院判決，本件訴訟宜於民事訴訟確定前依行政訴訟法第177條停止訴訟程序。被上訴人及參加人則主張，系爭股東會之決議在未依公司法第189條訴請法院撤銷前，仍有其效力，被上訴人本於系爭股東會之決議，准參加人變更登記，於法無不合。兩造爭執在於被上訴人及行政法院對上開系爭股東會之決議是否有效之先決問題之判斷權限。(二)按先決問題者，乃作成或判斷本案事件之前提法律問題。行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件，原則上對先決問題均有判斷權限，即使該先決問題涉及民事法律關係。在行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件，重要之先決問題涉及民事法律關係而訴訟時，行政機關或行政法院對該先決問題有二種處置方式之選擇，一是停止程序，俟該民事訴訟之判決結果再作處理，二是自行就該先決問題為判斷。此二種處置方式之選擇，除法律有特別規定外(例如行政訴訟法第177條第1項)，係由行政機關或行政法院裁量之。惟上開對先決問題之判斷權限，應受二項限制：一是法律就該先決問題之判斷權限，另有專屬規定；二是該先決問題係涉及現存法律狀態之判斷，不涉及法律行為之撤銷。(三)公司法第189條規定：「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。
」此規定之訴訟為民事訴訟上形成之訴，係以民事法院之形成判決，變更法律關係，在民事法院就該訴訟為起訴者勝訴之判決確定前，股東會決議仍屬有效，須俟決議經法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效。據此可知，股東會之決議是否有效，公司法第189條已明文規定專屬民事法院判斷，而且此亦涉及法律行為之撤銷，依照上述說明，股東會決議是否有效，成為行政機關作成行政行為或行政法院裁判訴訟事件之先決問題時，行政機關或行政法院對該先決問題並無判斷權限，不能否定股東會決議之效力。該股東會決議是否有效而有民事訴訟繫屬時，行政法院是否停止以之為先決問題之訴訟，依行政訴訟法第177條第2項規定，乃委由行政法院裁量。準此，上訴人爭執系爭股東會之決議違法，係在於有關參加人總股數之計算方式，是否應包括經法院禁止行使股東權之利安公司之股數在內，此係屬股東會決議方法違法之爭議，為公司法第189條之規範範圍。系爭股東會之決議雖經人訴請撤銷中，然其既尚未被民事法院撤銷確定，其效力仍然存在，被上訴人據之准參加人為變更登記，於法無不合。原判決認無停止訴訟程序之必要，未停止訴訟程序，並認原處分於法有據，自無違誤。因而關於系爭股東會決議之參加人總股數之計算方式主張，與判決結果無關，即無毋審究。上訴人主張原判決有不適用行政訴訟法第177條及公司法第174條、第180條第1項法規錯誤情事云云，尚非可採。(四)公司法第190條雖規定：「決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，主管機關經法院之通知或利害關係人之申請時，應撤銷其登記。」上訴人固可俟系爭股東會之決議經法院為撤銷決議之判決確定，依此規定向主管機關即被上訴人申請撤銷所變更之登記。然上訴人之本件訴訟如勝訴，變更之登記即不存在，恢復至變更前之狀態，較諸前述方式，對上訴人之權利保護更為直接。雖然如前所述，因公司法第189條之規定，對系爭股東會之決議是否違法而無效之先決問題，行政法院不得判斷，然此係影響上訴人之本件訴訟有無理由問題，非能以此認上訴人在原審之起訴無權利保護必要。原判決以公司法第189條及第190條已設有特別之救濟方法，而認上訴人只能依該方法救濟，其既可藉由本件起訴以外之其他方法達成本件起訴之目的，上訴人在原審之訴訟並無訴訟實益而無權利保護之必要，此部分法律見解尚有未洽。惟此並不影響上訴人在原審之訴應予駁回之判決結果，且原判決亦已自實體上論述原處分於法有據，已如上述，自不能認原判決違背法令。(五)從而，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴人主張原判決有不適用法規之違誤，求予廢棄，並無理由，上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 劉 介 中法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 莊 俊 亨