最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01340號上 訴 人 桃園縣政府代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙0000000000上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國94年8月25日臺北高等行政法院93年度訴字第3560號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定、原處分及命上訴人對於被上訴人民國九十一年七月五日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應依原判決之法律見解作成行政處分及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國91年7月5日向上訴人申請皇鼎電子遊戲場之營利事業登記（下稱系爭申請事件），經上訴人以因考量桃園縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公佈施行後，重新開始受理申請營利事業登記，遂於91年8月8日以府建登字第0910530593號函將被上訴人申請原件全數發還(下稱前駁回處分)。
被上訴人不服，提起訴願，受理訴願機關經濟部於91年12月3日以經訴字第09106129000號訴願決定書撤銷原處分，並要求上訴人於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適當之處分(下稱前訴願決定)。嗣上訴人以因業已將被上訴人提出之所有申請文件退還被上訴人，要求被上訴人依規定檢附有關文件，重新申請電子遊戲場業營利事登記事項。被上訴人於93年5月26日以上訴人有於法定期間內應作為而不作為之情事為由，復向經濟部提起訴願。嗣於訴願期間進行中，經上訴人以93年5月28日以府商登字第0930130963號函為駁回其申請之處分（下稱原處分），受理訴願機關經濟部並於93年10月13日以經訴字第09306228520號訴願決定書駁回被上訴人之訴願，被上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張：（一）被上訴人系爭申請事件送件迄今已逾3年，上訴人仍未依法為准否與否之處分，致被上訴人之權利受損。嗣被上訴人於93年5月26日提起課予義務訴願，經濟部以上訴人已以原處分駁回申請而駁回被上訴人之訴願，被上訴人僅追加請求判決撤銷原處分，及訴願相關所為駁回訴願之決定，前揭追加無礙訴訟之進行，且請求之基礎事實與原請求同一，被上訴人依法應可為之。（二）本件被上訴人早於91年7月5日即已依規定向上訴人送件申請營利事業登記，上訴人迄今仍未為准否之處分，已損害被上訴人之權利，上訴人雖曾為前駁回處分及原處分，惟均非實體上發生准駁效果之處分。被上訴人亦已依法提起2次訴願，上訴人雖於收受經濟部前開訴願決定書3個月內，以92年2月25日府建登字第0920038434號及93年5月3日府商登字第0930105145號函通知被上訴人重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟查前揭函僅係通知被上訴人檢送有關申請書件重新申請營利事業登記，並未產生任何法律上效果，性質上應為觀念通知。況該申請案並因上訴人之否准處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，且上訴人尚難以已將原申請書件發還且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於被上訴人未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。第2次被上訴人提起課予義務訴願，惟上訴人之原處分係以被上訴人未依通知檢送相關申辦文件為由駁回申請，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務。（三）上訴人應按訴願決定之指示，通知被上訴人檢還原申請文件，就被上訴人原申請案有無理由作實體之審查，惟本件上訴人92年2月25日府建登字第0920038434號函及93年5月3日府商登字第0930105145號函，均係要求被上訴人檢送文件「重新申請」或通知被上訴人送件「申請」，並非審酌其原申請案有無理由，而駁回被上訴人之申請，顯有違行政程序法第8條之規定（臺北高等行政法院93年度訴字第757號判決可稽）。（四）被上訴人之條件及資格等，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，上訴人即應依法核發營利事業登記證，而無裁量空間。縱令認本件案件尚未成熟，上訴人尚未實質審查其他要件，惟於被上訴人補正申請文件後，上訴人亦應發照。（五）依中央法規標準法第18條規定之從新優原則，本件申請案應依電子遊戲場業管理條例規定之營業場所距離50公尺即可，不適用上訴人事後距離600公尺之限制。至上訴人抗辯本件應著眼於整體環境對居民之影響云云，此屬公益之考量，乃另一問題（參照臺北高等行政法院91年訴字第1563號、91年訴字第225號判決）。（六）上訴人以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，依據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權，公告限制電子遊戲場營業場登記應距學校、醫院600公尺以上。惟依前揭規定，縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，得經公告限制建築物及土地使用，所稱「有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生」不應漫無限制，甚至牴觸法律。依公告距離限制，根本無一地點可符合，等同完全無發照可能，該公告已違反電子遊戲場業管理條例規定，應屬無效。另經濟部未函釋上訴人前開距離限制之公告是否違反相關法律規定，不表示上訴人公告合法。上訴人前揭距離限制之公告並非中央法規標準法第18條所稱之新法規。本件縱上訴人事後對於營業場所距離設限亦應不溯及既往，被上訴人之申請案自不受限制。故請求撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人作成准予核發營利事業登記之行政處分等語。
三、上訴人則以：（一）被上訴人雖引另案經濟部92年9月17日經訴字第09206220230號訴願決定書為主張，惟查前揭訴願決定書，並非就被上訴人之訴願所為之決定，且於該案中上訴人並未曾為任何行政處分，故受理訴願機關亦未為任何撤銷原行政處分或駁回訴願之決定。次核前揭訴願決定書並非認被上訴人無庸補提相關申請文件，更從未認上訴人於無相關申請文件可供審查之情形下，即應作成准許營業登記之處分，故前開訴願決定書之見解，並不足為不利於上訴人之認定。況按行政機關基於調查事實及證據之必要，本得要求當事人或第三人提供必要之資料，上訴人已多次請求被上訴人補提相關之申請文件，上訴人無法依法進行審查程序，自屬可歸責於被上訴人，因而所為駁回處分，自屬合法正當。（二）被上訴人起訴時係以上訴人有於法令所定期間內應作為而不作為之情事，而提起課予義務訴訟，嗣於94年7月21日準備程序時始主張不服上訴人原處分及經濟部系爭訴願決定，而追加提出行政訴訟法第5條第2項「拒絕申請之訴」，聲明請求判決「訴願決定及原處分均撤銷」（下稱追加聲明），惟其追加不符合訴願前置原則，並不合法。（三）按對怠於處分之訴願，如受理訴願機關未為訴願決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之，訴願法第82條第1項定有明文，考其立法理由，係認行政機關應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，故受理訴願機關應認訴願為無理由而予駁回。系爭訴願決定駁回被上訴人之訴願之理由，係認上訴人已依法做成行政處分，依訴願法第82條第2項之規定，認被上訴人之訴願無理由而予以駁回，本屬有據。經濟部於此等訴願程序中，並不是、也沒有針對「被上訴人不服原處分所提之訴願有無理由」而為審查，則前揭訴願決定自無從視為經濟部就「被上訴人不服原處分」所為之訴願決定。被上訴人以系爭訴願決定作為原處分之「訴願相關所為駁回訴願之決定」，顯有誤會。（四）按行政訴訟法第5條第2項之「拒絕申請之訴」雖無法定起訴期間之規定，但不能謂人民可無限期得隨時起訴，是以在解釋上應類推適用撤銷訴訟之規定，於訴願決定書送達後，2個月內提起。次按行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟雖無明文規定起訴期間，然其起訴期間，應類推適用行政訴訟法第106條規定，於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之（最高行政法院94年裁字第462號裁定可參）。經濟部對被上訴人做出系爭訴願決定，縱得作為被上訴人不服原處分所為之訴願決定，惟查渠等於收受訴願決定書後，遲至94年7月21日始依行政訴訟法第5條第2項之規定，追加訴之聲明即「訴願決定及原處分均撤銷」，依前揭最高行政法院94年裁字第462號裁定之意旨，其顯已逾越不變期間之規定，其追加聲明不合法。（五）上訴人就系爭申請案，已依經濟部前訴願決定意旨，以原處分為實質駁回之處分，則被上訴人所指上訴人「怠為處分」之情形即已不存在，被上訴人若不服上訴人前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，惟被上訴人捨此不為，仍堅持以上訴人怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項之規定提起本件行政訴訟，顯屬無稽。（六）按「行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第200條第3款、第4款規定自明。」（最高行政法院91年度判字第1112判決意旨可參）。縱認被上訴人追加聲明在程序上合法，惟系爭申請案均未臻明確，且涉及上訴人行政裁量權限，基於權力分立之原則，渠等訴請法院撤銷原處分及系爭訴願決定，並命上訴人做成准予核發之行政處分云云，並無所據等詞置辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，雖然有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及同法條第2項之對拒為(駁回)行政處分之課予義務訴訟之分，然而其均屬為人民經由申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型，人民經由此課予義務訴訟以實現其公法上請求權，其程序規定亦相同。而在課予義務訴訟，如存在駁回處分或駁回訴願決定，則被上訴人所為之上訴人應作成行政處分或特定內容行政處分之聲明，本身即包含將該駁回處分及訴願決定撤銷之意思。行政訴訟實務上，課予義務訴訟原告於為上訴人應作成行政處分或特定內容行政處分聲明之同時，亦聲明「原處分及訴願決定撤銷」，僅是將請求撤銷駁回處分及訴願決定撤銷之意思更明確表明。因而，就同一申請案件，起訴時僅聲明上訴人應作成行政處分或特定內容行政處分，於訴訟中追加聲明「原處分及訴願決定撤銷」，並非為訴之追加(至多可認為是訴之聲明擴張)。（二）如前所述，前訴願決定將上訴人所為系爭申請事件之申請原件全數發還之駁回處分撤銷，並要求上訴人於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適當之處分，因上訴人未遵照前訴願決定意旨，於3個月內為適當處分，被上訴人依訴願法第2條逕行提起訴願，訴願合法，訴願決定因上訴人於訴願程序中作成駁回被上訴人申請處分而駁回被上訴人訴願，原合法之訴願程序，並不因而變成違法，被上訴人已踐行訴願前置程序，上訴人指被上訴人未行訴願前置程序云云，並不可採。再被上訴人提起訴願時雖無駁回處分存在，然駁回訴願時上訴人已作成駁回處分(即原處分)，其結果與無駁回處分相同(即未許被上訴人之申請)，被上訴人起訴聲明「上訴人對於被上訴人於91年7月5日申請核發皇鼎電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分」，依照前述說明，已含有撤銷原處分及訴願決定之意思，被上訴人訴訟中追加聲明請求撤銷原處分及訴願決定，只是明確表達其意思，並非訴之追加，上訴人主張此部分為訴之追加，且不合法云云，亦不足採。（三）次按訴願法第96條規定，原行政處分撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。本件前訴願決定，係以電子遊戲場業管理條例經總統公布施行，已將電子遊戲場業納入管理，且為受憲法保障之人民之營業自由與權利，主管機關就人民依法申請之該行業營利事業設立登記要件，於申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所規定之法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，原處分機關殊不得不為審查，僅以違反公共等空泛理由不受理人民申請，逕予退件，復無上開條例及自治條例作為否准之法令依據，實難謂為合法，而將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書3個月內，對被上訴人之請求依法作成適法之處分，此有該訴願決定書附訴願卷可稽。上訴人自應按訴願決定意旨，通知被上訴人檢還原申請文件，就被上訴人之系爭申請事件有無理由作實體之審查。惟上訴人92年2月20日府建登字第0920038434號函係通知被上訴人依規定檢附有關文件，「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項，93年5月3日府商登字第0930105142號，通知被上訴人於文到後一星期內送件「申請」，屆時未依程序送達者即駁回等語，足證上訴人通知被上訴人之意旨，均係要求被上訴人檢送文件「重新申請」或通知被上訴人送件「申請」，均非通知被上訴人檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，亦即上訴人係要求被上訴人提出新申請案，並非審酌其原申請案有無理由，上訴人並未依前訴願決定意旨為處分，已違反訴願法第96條規定。再人民依法申請許可之案件，其申請時點關係許可法規之適用(參見中央法規標準法第18條)，前駁回處分既因違法遭前訴願決定撤銷，系爭申請案之申請時點仍為91年7月5日，被上訴人並無重新申請送件之義務，上訴人自不得以其未依照上訴人要求重新申請送件而駁回其申請，詎原處分以此駁回被上訴人之系爭申請事件，於法自屬未合。（四）從而，原處分違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷，此部分即屬有理由，應予准作。又上訴人對系爭申請事件未為實體審查即予駁回，之前相關單位僅有警察局及消防局會簽意見，且尚未辦理現場會勘，此為被上訴人所不爭執，是系爭申請事件是否合於法定要件而應予許可，事實尚未臻明確，尚未達於可否為准許其申請裁判之程度，因而被上訴人請求判令上訴人就系爭申請事件應作成准許之行政處分，此部分即屬無理由，應予駁回。爰將訴願決定及原處分撤銷，由上訴人依本判決之法律見解另為適法處分。另上訴人另為適法處分，因其已將被上訴人原申請文件退還，被上訴人如無實際困難，應將當時申請文件再送予上訴人以利系爭申請事件之審核(但此非重新申請送件)，自屬當然，應予指明。作為其判決之論據。
五、上訴意旨略以：（一）按被上訴人於起訴時僅提起行政訴訟法第5條第1項之「對怠為處分之課予義務訴訟」，嗣後始追加同條第2項之「對駁回處分之課予義務訴訟」，惟被上訴人並未對駁回之處分為訴願前置，原審誤解法令，認為被上訴人對原上訴人迨為處分之訴願決定等同於對嗣後駁回處分之訴願決定，因而認被上訴人嗣後之起訴及請求為撤銷訴願決定及原處分，非屬訴之追加，違反行政訴訟法第111條第1項規定，原判決顯然違背法令。（二）被上訴人追加行政訴訟法第5條第2項之「對駁回處分之課予義務訴訟」未經訴願前置程序，乃起訴不合程序或不備其他要件之情事，原審未裁定駁回，原判決顯有違背法令。（三）原審法院忽略行政程序法第40條有關人民協力義務之規定，並誤解上訴人通知被上訴人補件之真意，認定上訴人93年5月28日之駁回處分違法，原判決有不適用法規或適用法規不當之違法。（四）經濟部依訴願法第82條第2項，認上訴人已就系爭申請案為行政處分，駁回被上訴人之訴願，於法有據自屬合法。原判決卻予以撤銷該訴願決定，顯有違訴願法第82條第2項之規定，有判決不適用法規或適用不當之違法。為此，請求廢棄原判決不利於上訴人之部分等語。
六、本院經核原判決，依前開規定及說明，固非無見，惟查：按人民因中央或地方機關對於其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，固得依訴願法第2條第1項提起訴願，而受理訴願機關，依訴願法第82條第1項規定，倘認訴願有理由，自應指定相當期間，命應作為機關速為一定之處分。惟依訴願法第82條第2項復規定「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」再觀訴願法第82條第2項之立法理由為：「受理訴願機關未為第一項之決定前，應作為之機關已為行政處分者，是應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，受理訴願機關應以訴願為無理由，予以駁回。」依該立法理由，所以認訴願無實益，實因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為（行政處分），無論該行政處分是否有利或不利於訴願人，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益，由法條文字及立法理由，均未將行政機關所為行政處分限於與訴願人之請求相合者。至於依訴願法第82條第2項規定，如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究。經查本件被上訴人於93年5月26日以上訴人有於法定期間內應作為而不作為之情事為由，向經濟部提起訴願，固非無據，惟嗣於訴願期間進行中，上訴人已於93年5月28日以府商登字第0930130963號函為駁回其申請之處分，揆諸前述，受理訴願機關經濟部乃依訴願法第82條第2項規定，認被上訴人訴願為無理由而駁回被上訴人之訴願，即無違誤。原審判決認行政訴訟法之課予義務訴訟原告於為上訴人應作成行政處分或特定內容行政處分聲明之同時，亦聲明「原處分及訴願決定撤銷」，僅是將請求撤銷駁回處分及訴願決定撤銷之意思更明確表明。因而，就同一申請案件，起訴時僅聲明上訴人應作成行政處分或特定內容行政處分，於訴訟中追加聲明「原處分及訴願決定撤銷」，並非為訴之追加，至多僅為訴之聲明擴張，並進而認原被上訴人對上訴人迨為處分之訴願決定，既屬合法，上訴人嗣後對駁回被上訴人之申請處分，等同已提起合法訴願，上訴人及訴願機關均應依前訴願決定之理由為實質之審查，從而撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人應依該判決之法律見解，作成行政處分，而忽略上訴人業已將被上訴人原申請之文件均退還與被上訴人，上訴人及訴願機關均無從為實質審查，再不論上訴人於接獲前前訴願決定後，通知被上訴人應依規定檢附有關文件，重新申請營利事業登記事項，其所用語「重新申請」，未能究明其申請准駁係依何時之法令為准是否可議，惟被上訴人亦非不得於上訴人為其核駁其申請為行政救濟，詎被上訴人不為此圖，執意於上訴人多次通知其檢附有關文件，拒不為之，更於上訴人駁回其申請之處分，不另為提起訴願，仍堅持上訴人迨為處分為由，而提起行政訴訟，自為無理由，上訴意旨指摘原判決違背法令，即有理由，自應由本院將原判決關於撤銷訴願決定、原處分及命上訴人對於被上訴人申請核發營利事業登記證事件，應依原審判決之法律見解作成行政處分部分均廢棄，並駁回被上訴人於原審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
第二庭審判長法 官 黃 合 文
法 官 劉 介 中法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
書記官 郭 育 玎