最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01352號上 訴 人 甲○○○被 上訴 人 內政部代 表 人 乙○○被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 丙○○被 上訴 人 桃園縣楊梅鎮公所代 表 人 丁○○被 上訴 人 桃園縣楊梅地政事務所代 表 人 戊○○上列當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國94年11月11日台北高等行政法院94年度訴字第101號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人桃園縣楊梅鎮公所為辦理都市計畫鎮0－00－00－00中山路1巷道路拓寬工程（下稱系爭都市計畫），需用坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號等27筆土地，由被上訴人桃園縣政府報經前臺灣省政府以民國79年4月17日（79）府地二字第46094號函核准徵收，並經被上訴人桃園縣政府以79年4月27日府地用字第59161號公告。嗣上訴人自92年7月3日起陸續依土地法第219條規定，向被上訴人桃園縣政府申請照徵收價額收回其中桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）。案經被上訴人桃園縣政府以上訴人申請收回被徵收土地已逾土地法第219條所定5年申請期限，報經被上訴人內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意不予發還後，以93年1月13日府地權字第0930007091號函復上訴人。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：
（一）63年8月20日桃園縣楊梅鎮都市計畫第51號拓寬道路未經省府核准，未經公告，桃園縣政府、桃園縣楊梅鎮公所及桃園縣楊梅地政事務所三單位暗自分割上訴人170-99地號部分土地為170-171號，並登記在土地簿上，違反行政訴訟法第4條第2項「逾越權限...」及土地法第223條之規定。
（二）63年被上訴人桃園縣楊梅鎮公所尚未擬定都市計畫徵收土地書，桃園縣政府也未呈報，省地政局怎會有（63）地測業字第1321號函交被上訴人處理分割事件？顯係捏造事實，意圖推卸逾越權限及侵權損害賠償責任。請提出前省地政局（63）地測業字第1321號原本函件。
（三）上訴人並非逕行提起侵權損害賠償給付之訴。曾先向楊梅地政事務所申請塗銷登記被拒，再向楊梅鎮公所、桃園縣政府陳情，均遭置之不理。後再向內政部先後兩次陳情，該部才以台內地字0000000000號及0000000000號函交桃園縣政府處理上訴人請求侵權損害賠償及收回79年後徵收之土地。但桃園縣政府對侵權損害賠償仍置之不理，是以上訴人再向行政院訴願時再次提出侵權損害賠償，並非遽行提起一般給付訴訟。
（四）自63年起至79年止，上訴人房屋無法出賣出租長達16年，應予侵權損害賠償576萬，精神損害賠償300萬，共計876萬元整。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：
（一）按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」本件系爭土地係79年間公告徵收，則本件收回之申請，自應適用施行前之規定辦理。次按依79年間有效之土地法第219條第1項第1款規定「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。…」，另都市計畫法第83條則規定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。
不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是以，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除。本件係依都市計畫法徵收之土地，應依都市計畫法83條及79年間有效之土地法第219條第1項第1款為其請求之依據，乃上訴人一再援用78年12月29日修正前之土地法第219條為據，自有誤解。
（二）參照前開說明，本件收回權之行使應自核准計畫期限屆滿時起5年內為之。經查，系爭徵收計畫進度自85年4月開工起至85年9月完工，本件上訴人得申請收回之期限應為自85年9月起算於5年內，而於90年9月屆滿。乃本件上訴人分別於92年7月3日及92年11月6日向被上訴人內政部、桃園縣政府遞出陳情書請求收回系爭土地，已逾收回權行使之期限，至為明確。
（三）次按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條訂有明文。關於提起撤銷之訴合併請求損害賠償時，該給付之訴之提起，自應以與給付原因具有關連之撤銷之訴經合法繫屬於行政法院為前提，始有可資利用之同一程序得以審究損害賠償之請求有無理由。本件上訴人聲明第1項請求撤銷之原處分，為被上訴人內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意被上訴人桃園縣政府不予發還意見之處分，此與上訴人主張被上訴人桃園縣楊梅地政事務所於63年間違法分割其土地之事實無涉，且上訴人與被上訴人間亦未具有何等公法上債之關係。是以，上訴人逕行提起損害賠償之給付之訴，於法自有未合。
四、本院判斷：查需用土地人桃園縣楊梅鎮公所為辦理「都市計畫鎮0-00-00-00中山路1巷道路」拓寬工程需要，報臺灣省政府79年4月17日（79）府地二字第46094號函核准徵收上訴人所有系爭土地後，由被上訴人桃園縣政府以79年4月27日府地用字第59161號公告（公告期間：自79年5月2日起至79年6月1日止計30日；計畫使用期限：85年4月開工、85年9月完工）。嗣上訴人於92年7月3日以逾期未依計畫使用為由，向被上訴人桃園縣政府申請收回系爭土地，經被上訴人以申請逾期為由，函轉被上訴人內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意不予發還後，由被上訴人桃園縣政府以93年1月13日府地權字第0930007091號函知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟併合併請求國家賠償。主張：㈠訴願決定及原處分撤銷。㈡被上訴人內政部應准予上訴人收回系爭土地。㈢被上訴人（即內政部、桃園縣政府、桃園縣楊梅鎮公所、桃園縣楊梅地政事務所）應賠償上訴人新臺幣1,896萬元等情，為原審所認定之事實。是本件審究之事項，即在於⑴本件應適用之法規，究為土地徵收條例或土地法；⑵上訴人申請收回系爭土地有無逾期；以及⑶合併請求國家賠償是否合法。準此，本院判斷如下：
（一）本件應適用土地法第219條之規定。按「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定．．．」，固為土地徵收條例第9條所明定。惟同條例第61條復規定「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。是土地徵收條例第61條顯係該條例第9條之特別規定，應優先受適用。查本件需用土地人桃園縣楊梅鎮公所辦理「都市計畫鎮0-00-00-00中山路1巷道路拓寬工程」徵收案，係由被上訴人內政部核准徵收後，交由被上訴人桃園縣政府於79年4月27日公告，已如上述。該公告徵收日期顯在土地徵收條例於89年2月2日施行之前，至為明確，則依上述說明，本件申請收回系爭土地，自應依土地法第219條規定辦理。
（二）收回權之行使期間，應自核准之計畫期限屆滿次日起算，無適用土地法第219條第1項自徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起算之餘地。上訴人申請收回系爭土地，已逾法定期限。
按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價願收回其土地；㈠、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。㈡、未依核准徵收原定興辦事業使用者」，固為土地法第219條所明定。惟都市計晝法第83條第1項規定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制」，此為特別規定，應優先適用。又「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限，依照土地法第219條規定，自該使用期限屆滿之次日起算5年」，業經內政部84年9 月26日台（84）內地字第8488181號函釋在案。經核該函釋意旨，於法無違，自得據以適用。準此，都市計畫法第83條第1項僅就使用期限排除土地法第219條之限制，未就收回期間以及收回要件併予排除適用。是其期間之計算，依都市計畫法第83條第2項文義之當然解釋，應自核准之計畫期限屆滿次日起算，無適用土地法第219條第1項自徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起算之餘地。
查系爭土地係依都市計畫法第48條規定，申請徵收，其計畫期限為85年4月至85年9月，此有徵收土地計畫書乙份附原審卷可稽。是上訴人得申請收回系爭土地之期限，為自85年10月起算5年，應至90年9月屆滿。乃上訴人遲至92年7月3日始具狀向被上訴人桃園縣政府申請收回系爭土地，此有上訴人所提出之申請書乙份附原處分卷可稽，且為上訴人所不爭執。從而，上訴人申請收回系爭土地，顯逾期限。
（三）向被上訴人共同請求國家賠償，未經協議，其訴為不合法。
按請求國家賠償，依國家賠償法第12條規定，係適用民事訴訟程序，由普通法院受理。次按提起行政訴訟得於同一程序中合併請求損害賠償，復為行政訴訟法第7條所明定。故公務員執行職務、行使公權力因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，被害人對上該不法之公權力行為得依規定提起行政訴訟，並於同一程序中合併請求國家賠償。惟上開「得於同一程序中合併請求損害賠償」之規定，並非有關國家賠償之完整性條文，其性質核僅係有關國家賠償裁判權之特別規定而已，舉凡有關國家賠償之構成要件、時效以及先行協議等事項，仍有國家賠償法規定之適用。
查本件上訴人於原審審理時主張：被上訴人未經徵收，亦未經公告，擅將其所有土地逕為分割，且被上訴人事後於徵收其所有系爭土地後，竟不依核准計晝期限使用，拒返還系爭土地，致其權益受損，乃聲明請求被上訴人應共同負損害賠償責任等語，顯係針對共同被上訴人所屬公務員於辦理徵收補償時，涉及違法，致其權益受損，向被上訴人共同請求國家賠償之意。則依上述說明，此項國家賠償訴訟縱合併於行政訴訟中提起，上訴人仍應踐行協議先行，始係合法。詎上訴人未踐行先行協議程序，為上訴人於原審所不否認，則其逕提國家賠償訴訟，於法不合。
（四）上訴人其餘主張，經核與其起訴意旨相同，原審判決已詳予剖析論駁，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無判決不備理由、適用法規錯誤及不適用法規之違法情形，其為判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨就原判決予以論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
第六庭審判長法 官 張 登 科
法 官 葉 百 修法 官 藍 獻 林法 官 林 清 祥法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 邱 彰 德