最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01391號上 訴 人 甲○○
送達代收人 乙○○路235號3樓之1被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 丙○○上列當事人間因違章建築事件，上訴人不服中華民國95年1月27日高雄高等行政法院94年度訴字第808號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為高雄市○○區○○○路○○○巷○號5樓（即寧靜海大樓）之住戶，上訴人以其多次向被上訴人陳情訴外人即同大樓住戶陳盈○○○區○○○路○○○巷○號4樓）及劉麗○○○區○○路○○○號4樓）前自民國（以下同）86年6月30日以後即在各該4樓建築物搭設違章建築（以下簡稱系爭違建），亟待拆除。案雖經被上訴人違章建築處理大隊於91年10月間，以91年10月29日高市工違民字第1262、1263號行政處分書認定系爭違建為實質違建，然被上訴人迄未執行拆除。嗣被上訴人於94年3月17日以高市工維隊一字第0940000393號函（以下簡稱系爭函文）答復寧靜海大樓管理委員會，略以：「…說明三、今該2戶屋主於94年1月25日檢附切結書向本大隊陳情稱違建係85年6月30日以前建造，並經貴管理委員會及里長證明，該2戶屋主為加強佐證，又於94年3月8日檢送85年4月11日該社區管理委員會召開第4次會議時任主席（翁榮信）證明之切結書。四、綜合以上資料，本案露台增建之違建將依據本府執行違章建築取締措施計畫辦理，至於該違建違反公寓大廈管理條例，請貴管理委員會逕依公寓大廈管理條例相關規定辦理。」等語，上訴人認為被上訴人系爭函文形同准許緩拆系爭違建，損害上訴人之權利，乃對之提起訴願，遭訴願決定不受理後，提起行政訴訟，經駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：系爭違建係自85年6月30日後增建之鋼筋水泥結構違章建築，然未見主管機關主動查報拆除，經附近住戶陳情、抗議後，被上訴人早於91年10月間即以行政處分書認定為實質違建，依據違章建築處理辦法第6條之規定，被上訴人依法應即刻拆除，不得辦理緩拆或免拆，被上訴人對此已無裁量餘地。惟被上訴人藉故違建戶、管委會人員未至現場，無法拆除；復遲延至93年12月間通知違建戶陳盈方、劉麗娟，限其於94年1月底前自行拆除；嗣被上訴人為迴護違建戶，竟根據錯誤事實，又於94年3月17日作成系爭函文之處分，違法准許緩拆，在在顯示被上訴人怠於執行職務。又被上訴人認為系爭違建仍可分期緩拆，亦漠視建築法規保護上訴人及其他民眾之意旨，顯與司法院釋字第469號解釋意旨牴觸。尤其，被上訴人94年3月17日作成之新處分，顯然變更先前91年10月間認定系爭違建為實質違建，應即刻拆除之處分，故應命被上訴人即刻辦理拆除系爭違建，以維上訴人及其他住戶生命、財產安全。為此，爰依行政訴訟法第4條及第8條規定，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應立即拆除陳盈方所有坐落高雄市○○區○○○路○○○巷○號4樓及劉麗娟所有○○○區○○路○○○號4樓之違章建築云云。
三、被上訴人則略以：上訴人向被上訴人檢舉其鄰房涉及違章建築二起，經被上訴人對各該鄰房所有人作成違章建築拆除處分，遞上訴人以被上訴人未積極拆除系爭違建，乃請求被上訴人貫徹執行上揭行政處分內容，稽其爭訟核心，無非要求被上訴人依其請求貫徹實施行政執行，核此標的內容顯非行政處分或人民依法申請之案件，且上訴人就此亦無請求權存在。依行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項及第8條第1項規定，上訴人前開請求事項蓋不在行政爭訟法規救濟範圍內，上訴人對之提起爭訟殊有未洽。退一步言之，即便因被上訴人之不作為，終致生上訴人之損害，而被上訴人應負國家賠償責任，仍應由其依國家賠償法規定，向普通法院起訴主張權利。又上訴人檢舉後，被上訴人曾多次通知系爭違建所有人配合拆除，惟違建所有人皆不配合，被上訴人委實難以進入執行。嗣系爭違建所有人檢附切結書提出陳情，謂系爭違建係於85年6月30日以前建造，並取具社區管理委員會及當地里長證明為憑，因此，被上訴人乃依高雄市政府執行違章建築取締措施規定，將系爭違建列入既存違章建築，分年分期籌措財源編列預算送市議會審議完成法定預算措施程序後，辦理拆除。另審酌上訴人指摘系爭違建係85年6月30日之後建造，僅舉鄰居彭月秀（住有光路116號）1人為證，權衡之下，其較不足採信。從而，被上訴人所為暫不予拆除之裁量，自無違失之處。另系爭大樓係於83年間建造完成，歷經88年間921大地震後，造成大樓大部分房屋牆壁龜裂，則上訴人房屋之龜裂尚非系爭違建未執行拆除所致，且實際上該社區大樓住戶多正常居住使用如昔，無任何具體情事顯示因系爭違建之存在，造成上訴人房屋或大樓之危險，上訴人亦未舉證系爭違建與其所生損害間有何相當因果關係，徵諸司法院釋字第469號解釋理由書意旨及衡觀本件所繫爭端，難謂本件被上訴人有怠於執行職務之情形等語，資為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）關於上訴人依據行政訴訟法第8條規定請求部分：按違章建築處理辦法係依據建築法第97條之2授權訂定；而觀諸建築法第1條規定之立法目的，建築法主要係為公共利益而立法，並非以保護鄰近居民為目的；另觀諸違章建築處理辦法規定之內容，乃係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，並非賦予人民向行政機關請求拆除違章建築之請求權；綜上可知此等建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之權責，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並非要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利（本院94年度裁字第1738號裁定、94年度裁字第1925號裁定、94年度裁字第2247號裁定參照）。上訴人雖稱系爭違建除造成樓下住戶漏水外，並影響上訴人隱私權以及環境衛生及品質云云，惟查，系爭違建係發生於00年以前，為上訴人所不爭，足見系爭違建至少已存在8年之久，而上訴人並未說明系爭違建之存在已達明顯、急迫且不堪忍受危險之程度，即難認有具體之事證足認系爭違建對上訴人有急迫不堪之危險存在，是系爭違建應何時拆除，被上訴人之裁量即無減縮至零之情況，被上訴人對其應於何時執行拆除具有裁量權，上訴人並無訴請被上訴人執行拆除系爭違建之請求權存在。至違章建築處理辦法第6條雖規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」然對照其母法即建築法第97條之2及同辦法第3條第1項、第5條前段規定可知，違章建築處理辦法第6條核係規範行政機關處理違章建築之程序，非在規定主管機關應依陳情或檢舉、以陳情人與被陳情人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非在賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，上訴人訴稱系爭違建既屬實質違建，依違章建築處理辦法第6條規定即應即刻拆除，被上訴人並無裁量餘地，上訴人自有請求被上訴人執行拆除之權利云云，並非可取。（二）關於上訴人依據行政訴訟法第4條規定請求部分：被上訴人以系爭函文答復寧鏡海大樓管理委員會，謂系爭違建將依據被上訴人執行違章建築取締措施計畫辦理等語，核其性質無非被上訴人將其要如何拆除系爭違建之執行計畫通知寧靜海大樓管理委員會而已，其並未變更原先認定系爭違建為實質違建之效力，對上訴人而言，上訴人既無請求被上訴人拆除系爭違建之公法上權利存在，則系爭違建應於何時拆除，即難認對上訴人之權利或法律上利益有所影響，故系爭函文並未對上訴人之權利或法律上利益發生具體之法律效果，自非行政處分，上訴人即不得對之提起行政爭訟，訴願決定不予受理，並無不合，上訴人復對之提起撤銷訴訟，於法不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：上訴人具體指陳系爭違建之存在，已然對其隱私造成侵害，並對精神造成極大壓力，蓋因系爭違建建成後，除視野受阻外，更須擔心隨時有人在外走動、伺機偷窺屋內人員活動情形，更須安裝鐵窗，否則任何人皆可輕易徒手越窗進入屋內。再者，因系爭違建存在，其瑕疵之施工品質，除大樓鄰近違建處有龜裂，造成樓下漏水外，違建屋頂積水不退，除視野觀瞻大有影響外，亦經常滋生蚊蠅。上情除上訴人於原審審理時指述外，卷內亦有照片可稽，被上訴人亦未就此否認，可證上訴人指陳隱私權受侵害及安全、衛生上疑慮，確屬存在。是以，本件被上訴人是否仍有裁量餘地，而上訴人因此並無公法上請求權，原判決理由適用法則之論理過程與結論，均有審酌餘地。上訴人及其他住戶自系爭違建建成後，即請大樓管理委員會、律師處理，被上訴人始於91年10月間以行政處分書認定系爭違建為實質違建。被上訴人雖曾到場執行，惟以諸如違建戶不配合及無感應卡可搭乘電梯等理由搪塞，敷衍了事。又為減免自己責任，被上訴人於94年3月間以系爭函文指稱系爭違建經屋主切結，及有里長、94年管理委員會等出具證明，稱系爭違建係於85年6月30日以前建造，將依據高雄市政府執行違章建築取締措施計畫辦理。核此函性質，形同變更原即報即拆處分，而將系爭違建列入分期緩拆違建辦理，當然立即影響上訴人之權利或法律上利益，自具處分性質。上訴人因而舉證證明系爭違建確屬應即報即拆之新違建物，起訴請求被上訴人應立即拆除系爭違建之一般給付訴訟與撤銷訴訟，洵屬有理。被上訴人原已無裁量餘地存在，卻又依據系爭函文延緩上訴人可獲權利或法律上利益保障時間，顯然此項裁量已構成違法。因此，上訴人對原判決執系爭違建存在已有8年之久，可見無急迫情事為由，而駁回上訴人在原審之訴，猶難苟同云云。
六、本院按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；…」為建築法第1條前段所明定。次按「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」、「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」及「人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密。」分別為違章建築處理辦法第3條第1項、第4條第2項、第5條及第9條所規定。是則，從建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定；人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害。準此，原判決認定上訴人並無訴請被上訴人執行拆除系爭違建之請求權存在，逕依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，為無理由；更且系爭函文並未對上訴人之權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，並非行政處分，上訴人即不得對之提起行政爭訟，訴願決定不予受理，並無不合，上訴人復依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，於法不合，乃併同判決駁回上訴人在原審之訴，本院核無違誤，亦無上訴人主張之違反論理法則之違法情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光法 官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
書記官 張 雅 琴