最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01319號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部主計局代 表 人 王吉麟上列當事人間因薪資事件，上訴人對於中華民國94年11月23日臺北高等行政法院93年度訴字第2579號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人原任陸軍第八軍團四三砲指部607營第3連上尉連長，於民國（下同）86年間，因圖利罪嫌於86年8月4日羈押停職，至87年8月14日開釋，後於88年4月27日判決無罪，同年8月24日確定。嗣國防部依「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第56條第2項第2款規定以國防部89年8月8日（89）信服字第21939號令核定回役復職，並自00年0月00日生效。上訴人復職後，因關於86年11月5日至89年8月15日之薪俸及86年之考績獎金申請補發未果，乃向原審法院起訴請求被上訴人給付，遭判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人係因案羈押停職，停職滿三個月後免職，免職後因判決無罪確定再回役復職，是上訴人請求被上訴人補發薪餉應適用之法條，乃89年8月15日廢止前國軍人員薪餉發放辦法第20條第2項；至被上訴人主張應適用上開辦法第21條，實乃誤解，蓋上開辦法第21條係針對免職人員薪俸之規定，與本案之事實不同。為此，訴請被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）151萬4,708元及至起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起依年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：本件基礎事實發生時仍有效之國軍人員薪餉發放辦法第20條係規定停職人員之薪給，同辦法第21條係規定免職人員之薪給，而上訴人自86年11月4日起係處於免職狀態，而非停職狀態，其薪餉計算標準自應依當時之國軍人員薪餉發放辦法第21條之規定。是上訴人僅能請求發放停職之日起至免職人事命令生效日前一日之薪餉，而此段時間之薪餉被上訴人業已依法補發。另從陸海空軍軍官士官任職條例第11條之規定可知，所謂「復職」不外指回復任職，應非專用之名詞，亦與原究係受停職、免職或撤職無涉，是上訴人逕以國軍人員薪餉發放辦法第20條所定用語有「復職」，即逕認該條於免職人員亦有適用，顯屬誤會等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人原係陸軍第八軍團四三砲指部上尉2級軍官，自應有陸海空軍軍官士官任職條例之適用。本件上訴人於86年8月4日遭羈押停職，至87年8月14日開釋，其間逾3個月，故於86年11月4日亦即上訴人停職滿3個月起，依上開條例第8條第2款、第9條第6款規定，即遭免職，是其於未復職前與國家間並無服軍職之權利義務關係。另由陸海空軍軍官士官任職條例第11條第1項第4款及第12條之規定觀之，所謂「復職」，不外指回復任職，並非專指原職務狀態，從而所謂「復職」應非專用之名詞，亦與原究係受「停職」或「免職」無涉。故上訴人逕以「國軍人員薪餉發放辦法」第20條所定用語有「復職」之謂，即認該辦法第20條於免職人員亦有適用，顯屬誤會。又於本案基礎事實發生時仍有效之國軍人員薪餉發放辦法第20條係規定停職人員之薪給，而第21條係規定免職人員之薪給，兩者之區別不可不察。上開辦法已明確規定第20條規範效力之涵攝範圍僅及於「因故停（撤）職（役）人員」，而未及上訴人所稱之「免職後復職之人員」，上訴人僅憑第20條第1項後段提及「復職」，即稱其包括免職後復職之人員，實乏論據。又上訴人自86年8月4日起遭羈押停職，依陸海空軍軍官士官任職條例第9條第6款之規定，於停職屆滿3個月時遭免職。亦即上訴人自86年11月4日起係處於免職狀態，而非停職狀態，其薪餉之發放計算標準自應依國軍人員薪餉發放辦法第21條之規定，而非同法第20條之規定。準此，上訴人請求判命被上訴人應給付上訴人免職期間之薪俸151萬4,708元及法定遲延利息，自屬於法無據等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：依修正前陸海空軍軍官士官任職條例第8條、第9條、第11條、同條例施行細則第53條、第54條、第56條、第57條規定可知，上訴人係因案羈押停職，停職滿三個月後免職，免職後因判決無罪確定再回役復職，故上訴人係停職後免職、再復職之人員。又國軍人員薪餉發放辦法第19條為對停職人員之規定；第21條係針對免職人員之規定；而免職後又復職之人員依上開辦法第21條第2款，則仍應適用同辦法第20條之規定，是國軍人員薪餉發放辦法第20條之適用範圍包括停職後回復原職及免職後之復職人員。若如被上訴人主張國軍人員薪餉發放辦法第20條僅適用於停職人員、第21條則適用於免職人員，則同辦法第20條第2項後段將形同具文，顯見被上訴人之主張有誤，而原審判決採信被上訴人之主張適用國軍人員薪餉發放辦法第21條規定，顯係適用法規錯誤。另原審一方面認為上訴人於判決無罪確定後，國防部已依規定將上訴人復職並追算其羈押期間之年資，惟另一方面卻又認為無須支付薪資，其適用法令顯有誤。為此，訴請廢棄原判決暨被上訴人應給付上訴人151萬4,708元及至起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起依年息百分之五計算之利息等語。
六、本院查：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項前段固定有明文；惟提起本條規定之一般給付訴訟，須當事人對該請求有得「直接」請求給付之請求權者為限，故如依實體法規定，當事人係須先經行政機關核定其應否為給付及給付之內容者，因其尚無直接請求行政機關為給付之請求權存在，故其應循行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟程序，即於遭行政機關否准所請時，應循提起訴願及課予義務訴訟之程序為之，而不得逕向高等行政法院提起一般給付訴訟直接請求行政機關為給付，否則其起訴即屬欠缺保護必要。又「因故停(撤)職(役)人員，奉准回役、復職(補)者，其薪給自人事命令生效之日起發給。因案羈押或撤銷羈押或停止羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定，並奉准回役、復職(補)者，其薪給自人事命令生效之日起發給；人事命令復職(回役)生效日後，屬原羈押期間僅發薪俸及專業加給；復職生效日前溯至原停職日之期間，按原停職日階級僅發給薪俸及專業加給。上述停職期間依第19條已發之數額應予扣除。．．．。」「撤(免)職、退伍、退休(職)、解除聘雇等人員，及因故開除、退學之軍事院校學生，其薪餉按下列規定辦理：一、撤(免)職、停役人員，其薪餉發至人事命令生效日之前一日止。」分別為89年8月15日廢止前國軍人員薪餉發放辦法第20條及第21條所明定；可知，國軍人員遭停職或免職後復職，其間之薪資及獎金應否補發、補發之範圍內容，均應由主管機關以作成行政處分之方式核定之；故於主管機關作成准補發之行政處分前，該國軍人員並無逕行請求給付金錢之請求權存在。是依上開所述，若其逕向高等行政法院提起一般給付訴訟，請求行政機關逕為金錢之給付，即因訴訟種類錯誤，而欠缺保護必要。
（二）經查：本件上訴人因圖利罪嫌遭羈押停職，並因羈押期間超過3個月而免職，嗣因經判決無罪確定，且經國防部核定回役復職，自00年0月00日生效。上訴人復職後，因申請補發86年11月5日至89年8月15日之薪俸及86年之考績獎金未獲准許，乃向原審法院起訴請求被上訴人給付151萬4,708元及遲延利息等情，為原審所確定之事實；可知，關於上訴人本件所請求被上訴人給付之薪俸及獎金，上訴人並未經主管機關作成准予核發之行政處分，且其經申請未果後，亦未經訴願之前置程序，即逕向原審法院提起一般給付訴訟，請求被上訴人逕為金錢之給付，則不論被上訴人是否屬關於應否補發上訴人薪俸及考績獎金之權責機關，依上開所述，上訴人逕以被上訴人為對造，依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，請求被上訴人逕為金錢之給付，即因訴訟種類錯誤，而欠缺保護必要。至原審判決以實體理由予以駁回，雖有未洽，然其駁回之結論既無不合，自仍應予維持。故上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 張 雅 琴