最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00133號上 訴 人 甲○○
乙○○寅○○丙○○卯○○丁○○戊○○辰○○己○○巳○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○兼共同送達代收人
丑○○被 上訴 人 桃園縣八德市公所代 表 人 何正森
參 加 人 祭祀公業江梯代 表 人 江廷賢上列當事人間因祭祀公業事件，上訴人對於中華民國94年8月4日臺北高等行政法院93年度訴字第2441號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人因主張其等為「祭祀公業江梯」設立人之一江長廷（享有原來20股份中之1股）之子孫，原應依祭祀公業之相關法規與習慣享有派下權，但因被上訴人於民國（下同）38年受理當時管理人江支爵（已故）申請核發該公業派下全員證明書時，僅列享有股份權會員代表14人，而江長廷一系僅列「江全爐」一人，其後江全爐之繼承人江明來、江謙欽二人據以否認上訴人係該公業派下員，經雙方於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）臺北簡易庭聲請調解，並於89年6月23日成立89年度北調字第119號調解案，作成調解筆錄，由訴外人江明來、江謙欽二人承認上訴人「確是江梯祭祀公業派下員，並共同享有派下權。」上訴人遂持該調解成立筆錄，先於同年7月24日向被上訴人申請補列為該公業派下員，惟遭參加人派下員江堅衷等35人於同年8月14日提出異議，經被上訴人逐級轉呈桃園縣政府、內政部，經內政部作成89年9月5日台（89）內中民字第8906651號函釋，以本案既有派下員提出異議，即涉及私權爭執，仍應依臺灣省祭祀公業土地清理辦法（下稱清理辦法）第13條規定辦理，被上訴人遂依內政部前揭函釋，以同年9月22日德市民字第89121458號函通知上訴人依照辦理。惟上訴人復於92年9月10日再以同一事由，向被上訴人提出補列派下員申請，經被上訴人以92年9月30日德民字第0920026824號函請上訴人依內政部前揭函釋辦理，上訴人不服提起訴願，經桃園縣政府以93年1月9日府法訴字第0920247988號訴願決定書，以被上訴人尚未查明清理辦法第13條所謂「提起派下權確認之訴，並依確定判決辦理」之規定，究否嚴格要求僅能以起訴方式，取得確定之確認判決，抑或包含其他法律規定與確定判決有同一效力者為由，而撤銷被上訴人前揭92年9月30日函之處分，令被上訴人查明後再為適法處分。嗣被上訴人於93年2月18日以德民字第0930002576號函，復否准上訴人所請，上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審主張略以：訴外人江謙欽、江明來二人對上訴人是否享有公業派下權有所爭執，嗣經上訴人向臺北地院聲請調解後，業經該院臺北簡易庭89年度北調字第119號調解成立，內容：「相對人江明來及江謙欽承認聲請人甲○○等17名確是江梯祭祀公業派下員，並共同享有派下權。」是上訴人上開派下權之爭議，既經調解成立，與確定判決有同一效力，被上訴人否准上訴人補列派下員之處分，顯有不當。
又江堅衷等35人並非「江長廷」之後裔子孫，江長廷設立時享有之一股份，江堅衷等35人對之並無任何權利義務，無爭執之實益，且若上訴人據調解筆錄增列為派下員，有侵害他房派下員之權益，依法可由有異議之人對上訴人提起訴訟，並非無救濟之途，是被上訴人就業經法院調解成立之事項，不准依調解筆錄內容辦理，竟公告徵詢異議，程序於法顯有未合。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分暨准許上訴人全體補列名為「祭祀公業江梯」之派下員等語。
三、被上訴人則以：祭祀公業為公同共有性質，且兼具身分關係，是上訴人非向法院提起派下權確認之訴，而係逕與其所謂同房之派下員成立民事調解，並不符合清理辦法第13條規定。另依清理辦法第15條，本件申請之當事人與調解筆錄上之當事人有所不符，且調解筆錄上之當事人「江笋」已死亡，其繼承人是否得列為派下，亦應依上開規定辦理之，並無從一體適用調解筆錄等語，資為抗辯。
四、參加人則主張：參加人因上訴人之訴訟結果而有重大利害關係，是聲請參加訴訟。另依祭祀公業土地清理要點第9條及清理辦法第13條，因甲○○、丑○○等人不符合檢具派下員全體過半數同意書之要件，且臺北地院臺北簡易庭89年度北調字第119號調解筆錄並未以參加人派下員江堅衷等35人為相對人，是對參加人之派下員江堅衷等35人不生調解、和解及確定判決同一效力之問題。又參加人已對上訴人之請求提出異議，上訴人是否具有派下員之身分關係，因涉及私權爭執，並非行政訴訟之範疇，上訴人應依民事訴訟程序提起「確認派下權存在」之民事訴訟。是請依法駁回渠等之行政訴訟。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：調解成立固與確定判決有同一之效力，然揆諸最高法院58年台上字第1502號及71年台上字第1009號判例意旨，形成判決所生之形成力，無由當事人以調解之方式代之，且不能拘束非當事人之訴外人。是清理辦法第13條所規定之「應向法院提起派下權確認之訴，並依確定判決辦理。」應不含「調解」程序。另臺北地院臺北簡易庭89年度北調字第119號調解筆錄，相對人僅江明來及江謙欽二人，自不能拘束非參與調解之該公業派下員江堅衷等35人；況祭祀公業派下權尚有身分權關係，該身分關係，亦不得由當事人以調解方式代之。故被上訴人予以否准，自屬依法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤；上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被上訴人應准許上訴人全體補列名為「祭祀公業江梯」之派下員，為無理由等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
六、上訴人上訴意旨復以：上訴人於原審曾主張，江堅衷等35人若對於已成立之調解筆錄有所爭執，應提起確認派下權不存在之訴或提起第三人撤銷訴訟，然原判決就此攻防未說明不採之理由，是原判決有判決不備理由之違法；又對祭祀公業派下權爭議，提起確認派下權訴訟，性質上屬確認之訴，並非形成之訴，然原判決誤認確認派下權之訴為形成之訴，其認事用法均有違誤。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分暨准許上訴人全體補列名為江梯祭祀公業之派下員等語。
七、本院查：
（一）按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。」為祭祀公業土地清理要點第9點所明定。而95年12月12日廢止之清理辦法第13條亦規定：「祭祀公業之管理人、派下員或利害關係人發現祭祀公業派下全員證明書有漏列、誤列派下員者，得檢具全體派下員過半數同意書，敘明理由，向縣(市)政府(民政單位)申請公告30日，無人異議者，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起派下權確認之訴，並依確定判決辦理。」查得否列為祭祀公業之派下員，本質上即屬祭祀公業派下權存在與否之爭議，而此爭執因屬私權爭議，故行政機關對於派下員全員證明書之派下員是否確有漏列情事，並無為實質認定之權限，是上述清理要點（或已廢止之清理辦法）規定，即是本於此意旨而為，是關於祭祀公業派下員之增列事項，自得予以援用；故而，不論是依據祭祀公業土地清理要點第9點或廢止前清理辦法第13條規定，祭祀公業之管理人、派下員或利害關係人認原祭祀公業派下全員證明書有漏列派下員情事，向主管機關請求更正即增列者，若經主管機關依各該規定公告後，有異議者，則主管機關於無法院關於相關確認派下權之民事確定判決時，自無從為准予更正祭祀公業派下全員證明書之處分。又確認法律關係存在或不存在之訴，其目的乃在要求法院以判決確認該法律關係存在或不存在，以終止兩造對該法律關係之爭執。至於調解經成立者，依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，固與確定判決有同一之效力；然基於調解係當事人間就訴訟上之爭執互相讓步而成立合意之本質，所謂調解之實質確定力，原則上應僅及於調解成立之法律關係，暨成立調解之當事人或民事訴訟法第401條規定之第三人。
（二）經查：本件上訴人係因持臺北地院臺北簡易庭89年度北調字第119號調解筆錄，向被上訴人請求補列其等為「祭祀公業江梯」派下員，而該調解筆錄係以訴外人江明來、江謙欽為相對人，所成立由江明來、江謙欽二人承認上訴人「確是江梯祭祀公業派下員，並共同享有派下權。」之調解；並該申請案旋遭該祭祀公業派下員江堅衷等35人提出異議等情，為原審依調查證據之辯論結果，所確定之事實；可知，上訴人據以申請增列其等為祭祀公業江梯派下員之調解筆錄，僅是針對由訴外人江明來、江謙欽二人承認上訴人確是江梯祭祀公業派下員，並共同享有派下權部分成立調解，亦即因該調解成立所生與判決同一之實質確定力部分僅為「『訴外人江明來、江謙欽』二人『承認』上訴人確是江梯祭祀公業派下員，並共同享有派下權」，而與經由法院以確認判決確認派下權法律關係存在而生之確認效力有別，並該調解之實質確定力亦不及於與該調解成立無關之訴外人江堅衷等35人；故該調解筆錄，自不生上述祭祀公業土地清理要點第9點或廢止前清理辦法第13條規範之派下權確認訴訟，所欲達成經由民事法院判決確認派下權法律關係存在與否，以終止上訴人與異議之江堅衷等35人間，對上訴人派下權法律關係存否爭執之目的；故原審判決認上訴人提出之上述調解筆錄因與廢止前清理辦法第13條規定不合，即無違誤。又本件上訴人提出之調解筆錄既與廢止前清理辦法第13條及祭祀公業土地清理要點第9點規定不合，故被上訴人即不得准其增列為派下員之請求，自不生上訴人於原審所稱，本件應由對調解筆錄有爭議之訴外人江堅衷等35人提起確認派下權不存在之訴或提起第三人撤銷訴訟之問題；原審判決就上訴人此一指摘雖未具體表明理由，然亦已泛言與判決結果無涉，且亦因與本件判決結論無影響，故上訴意旨據以指摘原判決有不備理由之違法，求為廢棄，即無可採。另原審判決援引最高法院58年台上字第1502號判例，關於形成判決部分之論述，於本件雖有未洽，然因與判決結論無影響，亦難因此指為原判決違法，並據以廢棄，是上訴意旨此部分之指摘，亦無可採。
（三）綜上所述，原審判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，依上開所述，尚無違誤；上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 張 雅 琴