最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01455號上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○兼上三人共同訴訟代理人
乙○○被 上訴 人 高雄縣仁武地政事務所代 表 人 戊○○上列當事人間因重測事件，上訴人對於中華民國95年1月11日高雄高等行政法院94年度訴更字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人丁○○共有坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為仁武段416之3地號）土地（下稱系爭土地），與訴外人葉玉麟所有坐落同段331地號土地毗鄰，而上開系爭土地上則有上訴人甲○○、乙○○所有房屋（中正路166號房屋為甲○○所有，中正路168號房屋為乙○○與訴外人李進昌共有），因渠等之房屋越界建築，遭葉玉麟提起拆屋還地訴訟，並經臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號判決葉玉麟勝訴確定；嗣臺灣高雄地方法院於民國（下同）92年7月10日執行拆屋還地事件，由被上訴人鑑界時，上訴人與葉玉麟發生界址糾紛，當時即由被上訴人依法院通知鑑界，並協助提供文書圖於高雄縣仁武鄉調解委員會進行調解。上訴人先後於92年7月27日陳情書及同年7月10日申請書中表示其所有系爭土地界址未明，主張勿以被上訴人之地籍原圖作為拆屋還地標準，請求暫緩施測；上訴人丁○○另於92年8月22日向被上訴人請領系爭土地手繪地籍圖謄本2份，經被上訴人於92年8月28日以仁地所二字第0920007304號函否准，上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院93年度訴字第216號裁定上訴人之訴駁回後，上訴人提起抗告，經本院94年度裁字第1498號裁定，將原裁定廢棄，發回原審法院更為審理，仍駁回上訴人之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人與訴外人葉玉麟間關於確認土地界址之爭議，仍在臺灣高雄地方法院88年度簡上字第145號確認界址事件審理中，而高雄縣仁武鄉調解委員會調解筆錄後之附圖有問題，上訴人乃於92年8月22日向被上訴人請求核發手繪地籍圖，經被上訴人以92年8月28日仁地所二字第0920007304號函拒絕之。被上訴人否准上訴人請領系爭土地手繪地籍圖謄本，顯為阻止臺灣高雄地方法院囑託土地複丈，妨害司法審理鑑定界址之公權力，已構成行政程序法第111條1項第7款之其他重大明顯瑕疵，該行政處分無效，應予撤銷。次查系爭土地因重測時指界不一致發生界址糾紛，訴外人葉玉麟認上訴人之房屋占用其土地，而提起拆屋還土地之訴訟，雖經臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號判決上訴人應拆屋還地。惟查：被上訴人所施測之實測圖記載之系爭土地面積，與臺灣高等法院臺南分院59年度上更（一）字第177號判決所認定者明顯不同，顯見被上訴人之實測圖顯有錯誤，並因而導致臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號判決誤判。被上訴人明知該判決錯誤，竟仍協助臺灣高雄地方法院執行處為鑑界，並拆除其上房屋。為此，上訴人求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被上訴人依上訴人92年8月22日申請書准予核發地籍圖之處分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）250萬元等語。
三、被上訴人則以：有關上訴人申請系爭土地手繪地籍圖謄本乙節，因該地號土地尚未完成地籍圖重測程序，經查，上訴人丁○○共有之上開系爭土地，因尚未依土地法第46條之1、之2規定，就系爭土地重新實施地籍測量，致無從核發重測後手繪地籍圖謄本。是被上訴人否准上訴人之申請，依法並無違誤。又有關上訴人請求國家賠償乙節，經查被上訴人對上訴人所主張系爭土地界址之公權力行使，因法院判決尚未確定而無法執行，故被上訴人並無何種故意或過失或怠慢違法侵害上訴人權益情事，上訴人自無任何損害可言。上訴人之訴應為無理由等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）請求發給重測地籍圖部分：按「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。」土地法第46條之1定有明文。又「地籍圖重測，應依下列程序辦理：一、劃定重測地區。二、地籍調查。三、地籍測量。四、成果檢查。五、異動整理及造冊。六、繪製公告圖。七、公告通知。八、異議處理。九、土地標示變更登記。十、複（繪）製地籍圖。」、「直轄市、縣（市）主管機關於重測期間，如有下列情形之一者，除應補辦地籍調查外，並應列冊送中央、直轄市測量機關整理訂正地籍原圖及面積計算表：．．．二、土地界址經鑑定或調處成立或判決確定，而其結果與原測量結果不符者。」地籍測量實施規則第185條第1項、第196條第2款亦有明文。次按「重測結果公告時，部分土地之界址爭議，尚未依土地法第59條第2項程序處理完畢者，應於公告文載明重測地籍圖經公告期滿確定後，原地籍圖即停止使用。並附記下列土地因界址爭議，正依法處理中字樣。界址爭議經法院判決確定後，應即據以施測，並將施測結果公告。」土地法第46條之1至第46條之3執行要點第16點亦有規定。再按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力」、「民事事件已繫屬於法院，在判決確定前，調解成立，並經法院核定者，訴訟終結。」鄉鎮市調解條例第27條第2項前段及第28條第1項前段分別定有明文。查本件系爭土地與鄰地即同段331地號土地之界址，雖已經臺灣高雄地方法院85年度鳳簡字第1056號民事判決在案，然該案件因上訴尚未確定；而上訴人丁○○等人與訴外人葉玉麟就上開土地界址糾紛，另在高雄縣仁武鄉調解委員會行調解程序，並於92年7月10日調解成立，製有調解書，且經送請臺灣高雄地方法院准予核定在案。揆諸上開鄉鎮市調解條例規定，該調解書既經法院核定在案，自與民事確定判決有同一之效力，且就系爭土地界址糾紛涉訟之民事案件（88年度簡上字第145號），亦因該界址糾紛調解成立，並經法院核定而訴訟終結。本件系爭土地界址糾紛既經上訴人丁○○與訴外人葉玉麟調解成立，並經法院核定在案，與民事確定判決有同一之效力，依上開地籍測量實施規則第196條第2款及土地法第46條之1至第46條之3執行要點之規定，自應由上訴人李聰坤向辦理地籍圖重測之主管機關高雄縣政府提出上開調解書，由該機關補辦地籍調查，並列冊送中央測量機關整理訂正地籍原圖及面積計算表，且將施測結果公告。惟查本件上訴人不僅事後主張其係遭脅迫為調解，並否認該調解書及其所附測量圖之效力，更未提出該調解書請求高雄縣政府補辦地籍調查及公告施測結果，則系爭土地既尚未完成地籍圖重測程序，上訴人即逕行請求被上訴人核發該土地重測後之地籍圖，揆諸首揭法令規定，自屬無據。（二）國家賠償部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。惟若該提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。本件經查上訴人訴請被上訴人應作成准予核發系爭土地重測後之地籍圖之處分（課予義務訴訟），於法尚有未合，應不予准許，已如前述，則其合併提起損害賠償之訴，請求被上訴人賠償其因重測錯誤，致其土地面積減少，房屋被拆及精神慰撫金等損害，共計250萬元乙節，揆諸上開說明，即因無請求之依據，而不應予准許。是上訴人之訴為無理由，應予駁回。資為其判斷之論據。並敘明兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，不另逐一論述。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）本件參與辯論之法官為戴見草，參與審判期日之法官為呂佳徵、詹日賢、李協明，惟判決正本記載之法官為邱正強、詹日賢、李協明，顯已違背行政訴訟法第188條規定。（二）上訴人於本件宣判前，曾另提出「聲請確認行政處分無效」之書狀，原判決卻漏未審酌，顯有裁判脫漏，爰依法聲請補充判決。（三）被上訴人一再辯稱因為完成土地重測，無法發給重測後手繪地籍圖。惟既無地籍圖，被上訴人豈可違法協助法院強制執行、拆除房屋？是上訴人請求賠償，應為有理由。（四）本件上訴人共有4人，所受損害程度各不相同。惟原判決竟為同一之審理結果，顯有判決不備理由及理由矛盾之瑕疵。（五）又查卷內雖有仁武鄉調解委員會92年7月10日有關上訴人與訴外人葉玉麟爭議事件之92年民調字第552號調解書，惟該調解書所記載之調解委員於調解當時並不在場，且上訴人並不同意調解條件，是該調解顯有違法，應予撤銷。原判決對此未予斟酌，亦屬違法。
六、本院按：「法官非參與裁判基礎之辯論者，不得參與裁判。」為行政訴訟法第188條第2項所定。查裁判之宣示係將已作成裁判之結果對外宣示而發生效力，法官僅參與裁判之宣示，並非參與裁判基礎之辯論。故參與裁判基礎辯論之法官與參與裁判宣示之法官雖有不同，然裁判書所記載之法官為參與辯論之法官，該判決即無違背上述行政訴訟法第188條第2項之規定。本件言詞辯論期日參與辯論之法官為邱正強、詹日賢及李協明，與原判決書所載法官姓名相同，此有原審卷內資料為據，尚無非參與辯論之法官參與裁判之情事。至呂佳徵法官雖參與本案原審判決之宣示期日之宣示，另戴見草法官則參與本件前審即原審法院93年度訴字第216號裁定，均未參與本件判決基礎之辯論，亦未於原判決書上簽名，依上開說明，上訴意旨謂：本件參與辯論之法官為戴見草，參與審判期日之法官為呂佳徵、詹日賢、李協明，惟判決正本記載之法官為邱正強、詹日賢、李協明，顯已違背行政訴訟法第188條第2項規定云云，與事實未符而無足取。次查本件系爭土地界址糾紛既經上訴人丁○○與訴外人葉玉麟調解成立，並經法院核定在案，與民事確定判決有同一之效力，依上開地籍測量實施規則第196條第2款及土地法第46條之1至第46條之3執行要點之規定，自應由上訴人李聰坤向辦理地籍圖重測之主管機關高雄縣政府提出上開調解書，由該機關補辦地籍調查，並列冊送中央測量機關整理訂正地籍原圖及面積計算表，且將施測結果公告。惟查本件上訴人不僅事後主張其係遭脅迫為調解，並否認該調解書及其所附測量圖之效力，更未提出該調解書請求高雄縣政府補辦地籍調查及公告施測結果，則系爭土地既尚未完成地籍圖重測程序，上訴人即逕行請求被上訴人核發該土地重測後之地籍圖，自屬無據。業經原判決敘明其得心證之事由甚詳，核無不合。是以被上訴人以系爭土地尚未完成地籍圖重測而否准上訴人申請核發重測後之地籍圖，核屬有據。至於上訴人主張調解程序有瑕疵而否認調解之效力，亦應俟調解程序終結或民事法院判決後，被上訴人依規定完成系爭土地地籍圖重測後，被上訴人始有可能核發系爭土地重測後地籍圖。故調解程序是否有瑕疵，與本案判決結果不生影響，上訴人以其不同意調解條件，是該調解顯有違法，應予撤銷。原判決對此未予斟酌，亦屬違法等語，加以爭執，依上開說明，亦難認有理。又查上訴人是否另提出「聲請確認行政處分無效」之訴，以及民事執行法院之強制執行拆屋還地，均屬另案之問題，與本件聲請核發重測後之地籍圖事件無關。末查原判決以上訴人訴請被上訴人應作成准予核發系爭土地重測後之地籍圖之處分（課予義務訴訟），於法尚有未合，應不予准許，則其合併提起損害賠償之訴，亦失所依據而並駁回上訴人此部分之訴，亦無不合。從而上訴意旨猶以：本件上訴人共有4人，所受損害程度各不相同。惟原判決竟為同一之審理結果，顯有判決不備理由及理由矛盾之瑕疵云云，作為上訴理由，亦無足取。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 彭 秀 玲