最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01495號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 王家鈺律師被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因水污染防治法事件，上訴人對於中華民國95年2月27日高雄高等行政法院94年度訴字第693號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人因所有養豬場排放廢水，曾經被上訴人所屬環境保護局（下稱雲林縣環保局）於民國（下同）77年11月7日派員稽查採樣，檢驗結果懸浮固體3,420毫克／公升、生化需氧量4,020毫克／公升，未符合行為時畜牧業（一）放流水標準所定之限值（懸浮固體300毫克／公升、生化需氧量200毫克／公升），被上訴人未予處分，僅限期於78年2月5日前改善完成。雲林縣環保局復於同年5月1日派員前往稽查，採取上訴人養豬場排放之廢水，檢驗結果懸浮固體2,680毫克／公升、生化需氧量2,850毫克／公升，仍不符合放流水標準，違反行為時水污染防治法第9條第1項規定，案經被上訴人依同法第20條規定，裁處上訴人新臺幣（下同）1萬2千元罰鍰，並限期於78年8月10日前改善完成（函報廢水改善計畫書、工程合約書及施工預定進度表），屆期如未遵行，將執行按日連續處罰。惟上訴人並未依限改善，至79年11月6日前臺灣省政府環境保護處（下稱環保處）派員前往稽查採樣，檢驗結果懸浮固體2,180毫克／公升、生化需氧量4,350毫克／公升，仍未符合放流水標準，惟亦僅裁處3萬元罰鍰，並勸導改善，而未執行按日連續處罰。嗣行政院環境保護署（下稱環保署）於80年2月4日派員會同環保處及雲林縣環保局稽查人員前往稽查採樣，檢驗結果懸浮固體1,620毫克／公升、生化需氧量4,500毫克／公升，仍未符合放流水標準，違反行為時水污染防治法（80年5月6日修正）第7條第1項規定，被上訴人爰依同法第38條規定，自80年3月21日至同年7月1日，分八次，共開立131份按日連續處罰處分書，其中違反時間80年2月4日至同年5月7日部分，每日各處2萬元罰鍰（93件共計558萬元），違反時間80年5月8日至同年6月14日部分，每日各處6萬元罰鍰（38件共計228萬元），總計786萬元罰鍰之處分書，上訴人不服，循序提起行政爭訟，經本院82年度判字第263號判決駁回上訴人之訴確定；上訴人復多次提出再審之訴及聲請再審，均經本院分別予以各駁回在案。嗣監察院於93年6月8日以院台財字第0932200564號函請被上訴人及環保署研究可否撤銷原處分，上訴人亦於同年8月20日向被上訴人提出申請書，請求撤銷前開違反水污染防治法按日連罰之處分書。被上訴人乃以93年10月25日府環三字第0933664896號函復上訴人：「原處分並無違法或不當」，並副知監察院在案。上訴人不服該函，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）上訴人雖曾數度提再審程序，惟皆遭因時效或程序上問題而遭駁回，確無從再依再審程序謀求救濟，為免人民因違法行政處分且已無訴訟上之救濟管道而遭受不利益，並參酌法務部91年8月12日法律字第0910029335號函、監察院93年6月7日（93）院台財字第0932200565號函及學者見解，依行政訴訟法第117條及第128條第1項第3款當得請重新進行行政程序。原處分以上訴人於法定期間提出救濟，並經行政法院實體判決確定，自無所謂「違法行政處分」「法定救濟期間經過後」之事實云云，顯有違誤。（二）上訴人所有之養豬場未有「放流水」，是被上訴人逕以所謂未符合放流水標準而處罰，顯為率斷、不合法。另被上訴人之承辦人員未會同上訴人，且在距離上訴人畜牧場甚遠之他人土地溝渠內進行採樣，誤將他人農地溝渠內之水體強指為取自上訴人畜牧場之放流口所放流之水體，進而誣攀為上訴人所有。此一事實自有故意張冠李戴、有意誤植水體之情事，故被上訴人所為之處分顯然失實甚顯。（三）連續處罰兼具行政執行罰及行政秩序罰之性質，且依80年5月6日修正前之水污染防治法第20條、環保署訂定之「水污染防治法第二十條執行要點」規定、80年5月6日修正後之水污染防治法第40條、違反水污染防治法按日連續罰執行準則等規定，足見必須先命限期改善，屆期仍未完成改善，方得按日連續處罰。然本件連續處罰前未再依規定限期改善，且就科處之時點而言，義務人於改善期間屆滿後仍未改善完成者，主管機關若未立即按日連續處罰，通常會給予義務人不處罰的印象。尤本件第三次稽查不合，不但未限期改善，且僅給予單次處罰，第四次距第二次稽查限期改善，時間逾一年半，亦未告知將處以連續處罰，遽下重罰，程序顯有嚴重瑕疵。況將前前次的限期改善作為本次連續處罰的前程序，亦與法律意旨有違，遑論悖於理、情！（四）80年5月6日修正公布前之水污染防治法第9條，所拘束、限制之對象係以工廠、礦場為主體，俟修正後，方包括畜牧業。是被上訴人在80年5月6日以前簽發之罰單共91張，即因上訴人經營之畜牧業既非工廠、又非礦場，而不屬於當時有效之水污染防治法規範之對象。故而該等91張罰單即失所附麗，依法自應予以撒銷甚明。又80年5月6日修正後，被上訴人所簽發80年5月6日、80年5月7日兩紙罰單竟仍引用已失效之舊法第9條第1項之規定，並再依同一失效之第20條規定處罰。因此該等二張罰單之「處分理由及選用法令」即顯屬引用已失效之法條規定，而應自始不生效力，即應併予撤銷。另被上訴人自80年5月8日起，改依修正後之水污染防治法第7條第1項及同法第38條之規定為「處分理由及選用法令」所為之罰單亦有失當。蓋此時水污染防治法雖新增第20條「事業貯留或以水稀釋廢水」之規定，則縱令上訴人有「貯留或以水稀釋廢水」之事實存在，但被上訴人仍應經通知上訴人限期改善，屆期上訴人仍未完成改善之程序後，始符合連續處罰之規定。然被上訴人未經宣導，復未再行檢測，或通知上訴人限期改善，即逕行持續按日連續處罰，乃屬違法。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分暨被上訴人應返還上訴人786萬元及自89年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算利息等語。
三、被上訴人則以：本件之連續處罰處分經上訴人提起行政訴訟，業經本院82年度判字第263號實體判決駁回原告之訴確定，上訴人亦再提出三次再審之訴，均遭本院駁回，其中第一次再審之訴係經實體審查之判決，是符合法務部91年8月12日法律字第0910029335號函不再重新進行行政程序之列。另上訴人稱其所有之養豬場未有放流水，實係推諉之詞，依環保單位之歷次稽查採樣結果，其廢水檢驗報告皆可證明其樣品係於該場放流口所採水樣。又現行行政執行法係89年6月21日修正發布，方明定對怠金之執行及告戒程序，惟本案係依修正前之行政執行法規定執行完畢，並未涉及新舊法適用過渡期間及現行行政執行法之適用。況水污染防治法係行政執行法第31條第2項後段規定「但法律有特別規定者，不在此限」之特別規定，為使日後按日連續處罰之執行更符合行政執行告戒之程序，環保署已於水污染防治法第57條訂定「違反水污染防治法按日連續處罰執行準則」明定按日連續處罰之執行程序等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依行政程序法第117條規定可知，違法行政處分是否予以撤銷，原則上係由行政機關以裁量決定之。非謂人民對行政機關有此請求權。是行政機關對此申請以原處分業已確定為由，予以否准重行審酌原行政處分，難認有所違法。本件上訴人所有之養豬場排放廢水，曾經雲林縣環保局處罰，上訴人不服，循序提起行政爭訟，經本院於82年2月16日以82年度判字第263號判決：「原告之訴駁回」，上訴人復多次提出再審之訴及聲請再審，均經本院分別駁回各在案。是被上訴人對上訴人之裁罰處分，揆諸本院45年判字第60號判例意旨，即兼有形式上及實體上之確定力，當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之被上訴人亦不能復予變更，且此為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權，是被上訴人否准上訴人依行政程序法第117條規定撤銷被上訴人裁罰處分之請求，於法尚無違誤。（二）本件上訴人因違反水污染防治法事件由被上訴人按日連續處以罰鍰案，上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭本院判決駁回，上訴人仍不服，復提出多次再審之訴及聲請再審，均經本院駁回確定在案，參諸本院93年度裁字第830號裁定意旨，其本不得依行政程序法第128條第1項第3款之規定請求被上訴人撤銷本件前揭裁罰處分；況查，被上訴人係於80年間開立本件按日連續處罰之處分書，上訴人遲至93年8月20日始向被上訴人申請重新進行行政程序，顯已逾越法定申請期間，核與行政程序法第128條第2項規定亦有未合。（三）綜上所述，原處分否准上訴人前述之請求，於法尚無違誤。訴願決定予以維持，均無不合。上訴人提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人返還上訴人786萬元及自89年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算利息，均無理由等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）被上訴人於90年12月24日以90府環二字第9036028061號致上訴人之公函已自認限期改善程序有瑕疵等情；被上訴人之訴願答辯書亦自承，本件依現行行政程序法之標準而言或有瑕疵；被上訴人開立之80年5月6日、80年5月7日兩紙罰單引用已失效之水污染防治法，該二處分不生效力；被上訴人在80年5月6日前開立之罰單共計91張，亦因上訴人經營之畜牧業非屬當時有效之水污染防治法規範之對象，是該91張罰單失其附麗，應予撤銷；被上訴人自80年5月8日後所為之罰單，因被上訴人在水污染防治法修正後，未經宣導，復未再行檢測，或通知上訴人限期改善，即逕按日連續處罰，誠屬違法。由上開種種可知，本件原處分確有逾越權限、濫用權力，損害上訴人之權利，然原審明知上述事實，復經被上訴人自認在卷，卻漏未審酌有利於上訴人之證據，是原判決難謂無違背法令情事。又原審判決既明知被上訴人所為系爭處分違法，本應依行政訴訟法第198條規定於判決主文中諭知原處分違法，然原審判決於判決中隻字未提，自屬判決不適用法規之違背法令。（二）行政程序法第117條固規定行政機關對於違法處分之自行撤銷權，而非謂人民對於行政機關有此請求權。但其立法理由乃在於維護人民合法之權益，避免違法行政處分造成無從彌補之損害而影響政府公信力。是原處分機關應否撤銷，應著重於有無違法，倘有違法之事實存在，而原處分機關及其上級機關明知竟拒為撤銷，則行政法院自應依法糾正，是原審判決未依行政訴訟法第198條第2項規定，於判決主文諭知原處分違法即應屬違誤。（三）另本件之訴訟標的為給付訴訟，與上訴人先前曾提起之撤銷訴訟不同，依最高法院19年上字第278號判例，無一事不再理原則之適用，故原判決以本件前已經實體判決、逾越法定救濟期間而駁回上訴人之訴，乃屬違誤。又本件上訴人係依行政程序法第117條提出申請，縱法定救濟期間經過亦得為之，是原審以逾越前揭法定救濟期間為由，駁回上訴人之訴，有判決違背法令暨理由矛盾之違法。再上訴人雖曾數度提起再審之訴，然皆因時效或程序上問題而遭駁回，確無從在依再審程序謀求救濟，故解釋上亦應容許申請重新進行行政程序。原審判決以上訴人已逾法定救濟期間而駁回，亦有違誤。甚者，本件原處分明顯存有諸多違法事實，上訴人於原審一一列舉在卷，殊料原審對於該等有利於上訴人之證據卻拒加著墨，竟以「兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述」一筆帶過，實屬判決不備理由。（四）上訴人一再爭執未參與採樣，是有無採樣程序非屬無疑，若無採樣程序，何來採樣結果？何來處罰依據？然原判決對此重要爭點未經查證即載為判斷，顯有判決不備理由之違法。又上訴人養殖豬隻所收集之糞尿是否曾預作處理？上訴人曾否對豬隻糞尿作發酵沉澱？有無可能造成放流水？被上訴人所採樣之照片是否與現場吻合？凡此重要爭點，履勘現場當得以釐清，上訴人亦為之聲請履勘查證。然原審未予調查逕為判決，實有應調查證據未予調查之違法。另原判決逕引用被上訴人所提資料置上訴人之主張不論，亦判決不備理由之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分暨被上訴人應返還上訴人786萬元及自89年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算利息等語。
六、本院查：
（一）按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰．．．。」「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。．．．
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」90年1月1日施行之行政程序法第117條及第128條分別定有明文。查上述行政程序法第117條及第128條，固均是針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定；惟其中第117條既明文原處分機關或其上級機關「得依職權」為違法行政處分之全部或一部撤銷；可知本條是委諸行政機關行使裁量，亦即僅是賦予其得自為撤銷違法行政處分之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權；縱人民依本條為申請，亦僅是促請行政機關為職權之發動，故行政機關行使裁量結果，未依人民主張為本條職權之發動，因未對人民直接發生任何法律效果，是行政機關因此所為之函復自非行政處分，人民尚不得對之循行政爭訟訴訟為救濟。至同法第128條則是賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序請求權之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外程序，然該條既又明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，是於89年7月1日行政訴訟法修正施行前，對行政處分提起行政訴訟，因經本院判決即告確定，並無通常救濟程序所稱之「法定救濟期間」；並其對本院判決不服，亦可循再審程序謀求救濟，故其自不得再主張有行政程序法第128條第1項第3款事由，請求重開行政程序。經查：本件上訴人所爭執之連續處罰之罰鍰處分，曾經上訴人循行政爭訟程序提起行政救濟，並經本院於82年2月16日以82年度判字第263號判決駁回上訴人之訴確定，為原審所確定之事實，故依上開所述，上訴人對該等罰鍰處分，自不得再依行政程序法第128條第1項第3款規定請求重開行政程序，而此更與上訴人對本院上述確定判決嗣後提起再審之訴或聲請再審遭駁回之理由為何，而有歧異。況縱認曾經本院判決確定者，亦得依行政程序法第128條第1項第3款規定請求重開行政程序，則上訴人於本院82年度判字第263號判決於82年2月16日判決後，至93年8月20日始為本件重開行政程序之申請，亦已逾上述行政程序法第128條第2項規定之期間，故上訴人以其提起之再審之訴或聲請之再審，係遭程序上之理由駁回，主張其得依行政程序法第128條第1項第3款規定，請求重開行政程序，進而指摘原審判決違法云云，自無可採。另依上開所述，行政程序法第117條既非賦予人民請求權之規定，故上訴人自不得據為行政救濟之請求，上訴意旨再執為本院所不採之歧異見解，指摘原審判決違法云云，亦無可採。
（二）又按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」行政訴訟法第198條定有明文。查本條乃所謂情況判決之規定，其係鑑於現代法治國家之行政，乃以社會整體利益之實現為鵠的，行政處分縱屬違法，如符合社會整體利益，仍須加以維護之精神，仿日本行政事件訴訟法第31條之立法例而為，規定行政法院就受理之撤銷訴訟，雖認行政處分係屬違法，但其撤銷或變更於社會公益有重大損害時，行政法院仍得駁回原告之訴，以維公私利益之平衡。可知，本條係針對已合法提起撤銷訴訟之行政處分，雖經行政法院審判結果認屬違法，然為維護社會整體利益而為之規範；核與前述行政程序法第117條係關於行政機關自為違法行政處分撤銷之規定無涉，亦非謂未經行政機關自為撤銷之行政處分，人民尚得對之提起行政訴訟，請求行政法院為行政訴訟法第198條規定之情況判決。至行政程序法第128條則是關於重開行政程序之規定，故須經行政法院審查結果，認合於該條關於重開行政程序規定之要件後，再就原已確定行政處分為實體審查時，始有發生是否為行政訴訟法第198條情況判決之可能；反之，若經行政法院審查結果，認與重開行政程序規定之要件不合者，自不生是否為行政訴訟法第198條所規定情況判決之問題。經查：上訴人於系爭連續處罰之罰鍰處分已具形式確定力後，再依行政程序法第117條及第128條第1項第3款所為之本件申請，經被上訴人予以否准後，其中關於依行政程序法第117條為請求部分，其並不得再循行政救濟程序請求救濟，另依同法第128條請求重開行政程序部分，亦因與該條規定之要件不合，而無理由，均經原審判決認定在案，故依上開所述，本件自不生是否為行政訴訟法第198條情況判決之問題，是上訴意旨執該條規定，指摘原審判決有不適用法規之違法云云，自無可採。又原審判決係因認上訴人在原審之訴不合重開行政程序等規定之理由，而駁回上訴人在原審之訴，是其自無再就上訴人關於系爭連續處罰之罰鍰處分之實體爭議事項為調查及審究之必要，故上訴意旨以原審未就其主張該罰鍰處分係屬違法之實體事項為調查及論斷，指摘原審判決違法云云，亦無可採。另上訴人於原審訴之聲明，除主張撤銷訴願決定及原處分外，復為被上訴人應返還上訴人786萬元及自89年8月1日起至清償日止按年息百分之五計算利息之請求，而就此金錢給付之請求，上訴人業於原審之起訴狀及審理中敘明係依行政訴訟法第8條提起之一般給付訴訟，並依其係為返還罰鍰之主張，足認其係因行政訴訟法第196條之規定，而提起同法第8條所規定之一般給付訴訟；是上訴人此金錢給付之請求，自以其提起之撤銷訴訟有理由，始有獲勝訴判決之可能。惟上訴人關於撤銷訴訟部分之請求並無理由，已經原審判決認定在案，故原審併將其給付請求部分予以駁回，理由雖有疏漏，然結論尚無不合，仍應予維持。又上訴人提起本件行政訴訟，依其於原審訴之聲明，其訴之種類係包含撤銷訴訟及給付訴訟部分，而非僅給付訴訟，並原審判決係以系爭連續處罰之罰鍰處分已經本院實體判決確定，認與行政程序法第128條等規定要件不合，而駁回上訴人在原審之訴，亦與「一事不再理」無涉，故上訴意旨據以指摘原審判決違法云云，自無足採。
（三）綜上所述，原審判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核與應適用之法規，尚無違背。上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
書記官 張 雅 琴