最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00014號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國94年7月14日臺北高等行政法院93年度訴字第02914號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人於民國（下同）49年考入政治作戰學校第10期接受軍事教育，在校受訓期間為4年，至53年10月畢業，畢業後以少尉任官分發軍中服役，至77年1月1日支領退休俸退伍，核定服役年資為軍官23年2月18日。上訴人於93年3月31日向被上訴人申請補發其就讀政治作戰學校4年士官年資之退除給與，被上訴人以93年5月19日鄭樸字第0930010944號書函否准所請，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）訴願決定認上訴人就讀政治作戰學校受教育期間之身分，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此不具有現役士、官兵之身分，實乃國防部訴願審議委員會對事實與法律均有誤解。查召集令及任官令之發布，其職權在國防部或相關機關，並非上訴人，國防部未發布召集令或相關機關未發給士官令，是二機關之失職，並不能依其違法失職之行為，而損害當事人應有權益。況政治作戰學校於53年9月以上士身分送上訴人至航空特戰部隊接受跳傘訓練，有航空特戰司令部跳傘集訓證書為證，足資證明在校受教育期間確為原兵役法第12條規定之現役。況依兵役法第12條、第13條之規定，在軍事學校受教育期間的人員，已確定為「現役士兵」或「現役士官」。所謂「士兵」或「士官」是軍階統稱，「學生」則係職務或職稱，如「中士砲手」、「下士推土機作業手」、「上兵機槍手」、「中士學生」等，均屬現有軍階之現役軍人。政戰學校送上訴人至特種作戰部隊接受跳傘訓練時，確定為「上士學生」，被上訴人企圖否定，明顯違法。況依服役條例施行細則第23條之規定，故在軍事學校受教育學生為現役士兵或士官，並須與軍官併資計算年資發退伍金至為顯然。（二）司法院釋字第455號解釋意旨對於軍中服役之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。並規定應在1年內，相關機關應修改不適用之法令，行政院於87年7月14日以(87)人政給字第210759號函，及國防部於88年11月26日(88)易晨字第29107號令，變更行政院人事行政局63年5月11日(63)局肆字第09646號對義務兵役違法之規定為法所許，然行政院與國防部之上開命令，自不能變更原兵役法第12條第1項規定，故軍事學校受教育之學生為現役身分適用，與前揭司法院解釋於公布前、後無關，更與行政院及國防部所發布之命令無涉。（三）被上訴人訂定與兵役法相違背的所謂「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（下稱年資統計表），顯以命令代替法律，自屬違法。惟無論是行政院的命令或國防部所訂基礎教育時間併計退除年資統計表，只能規範「兵役法」修正後之入校「軍事學校學生」，已畢業之學生則應依原兵役法規定辦理。國防部訴願審議委員會不察，竟視命令效力超越法律效力，亦不分兵役法修正前與修正後之規定不同，明顯作不適法之決定。（四）就上訴人所知，同校先期同學訴外人朱明啟58年12月1日退伍、張基珍59年2月1日退伍，同期同學訴外人應竹春75年4月1日退伍、楊紹玉79年退伍，均於93年申獲補發；另再檢附同校先期學長訴外人和國炳等7員獲准補發名冊，及其他軍事院校畢業人員皆屬87年6月5日前退伍，並於近期獲補發者，所在甚多，茲不贅舉。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷，並請求被上訴人應自77年1月1日起併計上訴人軍校年資4年增列退休俸俸率變為88％，並自77年1月1日起追溯補發差額等語。
二、被上訴人則以：（一）被上訴人存管退除資料所載上訴人00年0月00日生，於49年10月21日考入政戰學校第10期接受軍事教育，至52年10月5日畢業，畢業後並任官服役至77年1月1日支領退休俸退伍，服役年資為軍官23年2月18日在案。（二）依司法院釋字第455號解釋意旨，軍人為廣義公務員，得以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。前揭司法院解釋係87年6月5日公布，應自公布當日起發生效力。而行政院為落實該解釋，於87年7月14日以(87)人政給字第210759號函規定略謂，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋之日以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採訂為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。被上訴人於88年11月26日(88)易晨字第29107號令頒年資統計表，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，該年資統計表備考欄9項明定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員。而前揭司法院解釋，係以具有軍中服義務役年資者為對象，而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官現役，其於軍事院校受訓期間，並未任官，故非現役。依各時期「陸海空軍軍官（士官）服役條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，無法採計為退除年資。（三）上訴人主張就讀政戰學校基礎教育期間，係依兵役法第12條第1項規定在校受教育時間為現役，應併計年資發給退伍金云云，然上訴人就讀政戰學校期間，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，因此並不具現役士兵或現役士官之身分。復依當時兵役法第12條第1項之規定，係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，上訴人雖在校領有補給證及核發上士薪餉，然其支領內涵與一般經任官晉任上士之志願役薪餉額度顯有不同。（四）另依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第3條第1款及第11條第2項之規定，上訴人並未正式初任士官及領有士官任官令，故非現役等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第2項之規定，因未正式初任士官及領有士官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍官（士官）服役條例及陸海空軍官士官服役條例，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將在軍事院校受訓期間列入退除年資計算（本院91年度判字第2068號判決參照）。上訴人就讀政治作戰學校期間之身分，並非依法徵集入營之士兵，亦未正式初任士官或領有任官令，其不具有現役士兵或現役士官之身分，自不得將該期間計入服役年資。又上訴人係於77年1月1日退伍，前揭年資統計表僅適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，上訴人亦無該表之適用，將基礎教育時間併計退除年資。是被上訴人否准上訴人將其就讀政治作戰學校基礎教育4年期間，列計退除年資請求補發退除給與之申請，於法無違。（二）就讀軍校期間，係為將來任士官或軍官作準備，其非經任官程序，自非服役之士官或軍官。是被上訴人主張上訴人入軍校就讀時之兵役法第12條第1項之規定，係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪之原則，自可採信。又上訴人就讀政治作戰學校期間，雖以上士身分至航空特戰部隊接受跳傘訓練，然既是在就讀軍事學校期間之訓練，該上士身分即是其受軍官士官教育時，在教育期間用以支薪依據之學生身分，並不能以此作為其具有士官身分之依據。上訴人主張依據其就讀軍事學校時兵役法第12條規定，其就讀政戰學校期間具有現役士兵或士官身分云云，並不足採。（三）司法院大法官之解釋，除解釋文另有明定外，應自解釋公布日生效，而前揭司法院解釋並未直接宣告行政院人事行政局63年5月11日(63)局肆字第09646號函釋失效，而是以限期立法之方式，諭知有關機關應於本解釋公布之日起1年內，基於該解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第32條第2項之授權妥為訂定。因而行政院為落實上開解釋，於87年7月14日以(87)人政給字第210759號函規定略謂，有關公立學校教師、國軍官兵等於該解釋公布日（87年6月5日）以後退休（伍）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍）年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規。國防部爰以88年11月26日(88)易晨字第29107號令頒年資統計表，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，上開統計表備考欄九規定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，合乎上開解釋意旨，自無違法可言。上訴人主張年資統計表明顯以命令代替法律，顯屬違法云云，顯有誤解。（四）上訴人另主張同校先期同學訴外人朱明啟58年12月1日退伍、張基珍59年2月1日退伍，及同期同學訴外人應竹春75年4月1日退伍，楊紹玉79年退伍，均於93年申獲補發云云。然上訴人自承訴外人應竹春、楊紹玉為幼年兵，張基珍及朱明啟則是軍中青年考取政戰學校。而軍中青年及幼年兵自大陸來台，前者原有軍階，進入政工幹校(政戰學校前身)就讀時是帶階受訓，而幼年兵則稱為學兵，未滿18歲時即跟著部隊，之後進入政工幹校就讀，此為被上訴人陳明，亦為上訴人所不爭執。而上訴人並非上述之軍中青年或幼年兵考進政工幹校就讀，情形不同，自不得以訴外人應竹春、楊紹玉、張基珍及朱明啟在政工幹校就讀期間計入退伍年資，主張其亦應比照辦理。至上訴人另舉同校先期學長訴外人和國炳等7員獲准補發一節，上訴人自承其不知彼等之情形是否與上訴人相同，亦無從相比照，此部分亦無從據為有利於上訴人之認定。從而，原處分否准上訴人將其就讀政治作戰學校基礎教育4年期間，列計退除年資請求補發退除給與之申請，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人應自77年1月1日起併計上訴人軍校年資4年增列退休俸俸率變為88%，並自77年1月1日起追溯補發差額，為無理由，應予駁回。
四、上訴人上訴意旨略謂：（一）48年7月31日公布之兵役法第12條第1項之「在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官」，迄89年2月1日始作修正，意謂公布後、修正前該期間所指教育期間即為現役士、官兵，然主管機關與原審判決竟未依法而為；按陸海空軍軍官士官任官條例係70年8月14日始公布施行，此前士官並無任官制度，更無施行細則，何來任官令可言，原審對此未予詳查，此為違誤之一。其次，司法院釋字第455號解釋意旨，與上訴人所主張之兵役法第12條第1項無涉，按該解釋係將義務兵役本無退除併資計算納入，而兵役法則為既有之權利，此為違誤二。又年資統計表僅適用於89年2月2日兵役法第12條第1項修正後之軍校學生，上訴人無該命令之適用，此為違誤三。（二）原審判決以兵役法第12條第1項之規定係針對受軍、士官教育學生，於教育期間予以支薪之原則，此項論斷未經審酌並予敘明，實有率斷之違誤，按「上士」係軍職之官等官階，為彼時現役軍人所專用，然被上訴人卻以支薪原則謂之，實屬誤解；況司法院釋字第455號解釋認為陸海空軍軍官士官服役條例以志願役與義務役於任公務員前、後而有所區別，有違憲法平等原則，同理，於接受軍校教育後即應受兵役法之規範，不應將受教育時之階級分為社會青年與軍中青年，而作為退伍金發放之依據。依兵籍表等相關文件所示，上訴人在校四年之最後階級為「現役上士學生士官」，故依法自應將在校服役年資併計退除給與等語。
五、本院查：（一）按「陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」、「士官之初任，由師級或其同等單位指揮官或校班主官於其畢業或教育期滿合格時，或自國外相等校班教育畢業回國服役時予以審定，並依隸屬系統呈報國防部或各總司令部任之」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款及第11條第2項分別定有明文。查陸海空軍軍官士官任官條例固於69年6月29日始公布施行，惟國防部就士官之任官制度仍得依48年8月4日制定公布之陸海空軍士官服役條例之相關規定及以行政命令加以補充規定，非謂在任官條例公布前並無士官任用制度，上訴意旨謂在任官條例公布施行前不可能有士官任官令云云，核屬無據。（二）43年8月16日修正公布之兵役法第12條第1項固規定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」惟該規定係針對受軍官士官教育學生，在教育期間予以支薪階級之原則性規定，上訴人雖在校領有補給證及核發上士薪餉，然其支領內涵與一般經任官晉任上士之志願役薪餉額度顯有不同，此參照上訴人自認其在校4年之最後階級為「現役上士學生士官」，顯見其仍為學生身分，且為免誤解，兵役法第12條第1項已於89年2月2日修正為：「受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。」必須教育期滿經依法任官任職始具有現役身分，即可証明修正前兵役法第12條第1項之規定並非現役軍士官任官之依據，上訴意旨核係對於修正前兵役法第12條第1項之誤解。又司法院大法官之解釋具有法律之位階，除有特別規定外，自解釋公布時生效，並無溯及既往之效力，是在司法院釋字第455號解釋公布（87年6月5日）前退休者無該解釋之適用，乃屬當然，上訴意旨一方面主張本件與司法院釋字第455號解釋無涉，一方面又主張應援用該解釋之法理，顯屬矛盾，核無足採。（三）原審就本件相關爭點已詳為審酌並於理由內詳為說明，就上訴人主張各點予以詳述其不可採之理由，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 吳 玫 瑩