最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01425號上 訴 人 甲 ○被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 饒斯棋 律師上列當事人間因設立喪葬設施事件，上訴人對於中華民國95年1月4日臺中高等行政法院94年度訴字第498號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人就面積約0.985公頃、坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號山坡地保育區，於民國91年7月18日向苗栗縣後龍鎮公所申請於該地設置「苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館」(納骨塔)(下稱系爭申請案)，案經苗栗縣後龍鎮公所函轉被上訴人實地會勘審查後，被上訴人於91年12月19日以府社政字第0900121237號函覆上訴人，原則同意辦理。被上訴人復以92年1月14日府社政字第0920003528號函覆上訴人「……二、依內政部90年5月30日台內民字第9065083號函，新設納骨塔原則上不准『免適用山坡地開發面積不得少於10公頃限制』，如有因地區性供給不足需專案核准。故本案俟報准後，始依本府91年12月19日府社政字第9100121237號函設立許可之內容辦理。」，另被上訴人以該案已審查完竣，原則同意辦理為由，以92年1月14日府社政字第0920005150號函將申請計畫書報奉內政部核示：「……三、經查本案基地位於苗中生活圈(包括苗栗市、後龍鎮、西湖鄉及頭屋鄉)，僅有二處公立納骨塔，共有11,955個塔位，目前使用率約百分之六十。預計民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔位將明顯不足，故本案仍有設置之必要。惠請鈞部同意免受『山坡地開發建築管理辦法』第3條開發面積不得少於10公頃之限制。」案經內政部以92年2月7日台內民字第0920002285號函復：「……二、為加強坡地保育，並兼顧喪葬設施之供給情形，本部經專案研議後，曾於90年5月30日以台(九十)內民字第9065083號函示：『新設公墓及靈(納)塔原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第3條開發建築面積不得少於10公頃之限制』核處原則在案。惟為使上開核處原則公布前已依規定提出之案件有所緩衝期間，於91年8月29日以台內民字第0910066782號函示……前開核處原則之適用：有關山坡地開發興建殯葬設施依『山坡地開發建築管理辦法』第3條第3款規定報請本部核准免受不得少於10公頃限制之案件，如係於90年5月30日前已依規定完成環評報告、水保計畫，且無違規情形，經貴府正式受理並進行實質審查者，得予續行審查；經審查符合規定擬核准其設置者，得重行報部認定是否免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制。本案是否符合前述條件？請予查明。」被上訴人乃將全案以92年2月20日府民禮字第0920011786號函報內政部：「……二、本案申請設置時間為91年7月18日，其面積為0.985公頃，依規定免提環評報告；復查本案水土保持計畫已於91年12月4日經本府審核，符合現行水土保持法規定。三、……預計民國100年死亡率，苗中生活圈之納骨塔位將明顯不足，故本案仍有設置之必要，會請鈞部同意免受『山坡地開發建築管理辦法』第3條開發面積不得少於10公頃之限制。」。內政部則以92年4月23日台內民字第092004117號函復：「……查『山坡地開發建築管理辦法』業經本部於92年3月26日以台內營字第0920003336號令發布修正為『山坡地建築管理辦法』，並修正全文，原『山坡地開發建築管理辦法』第3條業經刪除；次查非都市土地使用管制規則部分條文，亦經本部於92年3月26日以內授中辦地字第0920082365號令發布，該使用管制規則第52條之1規定：『申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃。但有下列情形之一者，不在此限。……三、興闢公共設施、公共事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣市政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者。……』本案請依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，本諸權責核處。……」嗣內政部以92年6月10日以台內民字第09200048981號函(下稱內政部92年6月10日函)各縣市政府：「……二、查『山坡地開發建築管理辦法』已於92年3月26日發布修正為『山坡地建築管理辦法』，原第3條山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制業經刪除，納入同日修正發布之非都市土地使用管制規則第52條之1規定……惟經評估，殯葬設施之需求並未改變，為持續加強山坡地之保育，本部原定之核處原則仍有賡續施行之必要，有關前開非都市土地使用管制規則第52條之1第3款所稱中央目的事業主管機關訂定之審議規範，請依本部90年5月30日台(九十)內民字第9065083號函之核處原則辦理……」被上訴人乃就上開函示說明一、(二)有關新設公墓及靈(納)塔原則上不准免適用山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有「地坡區性供給不足」，且無山坡地開發建築管理辦法第5條規定「山地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審核。」，地區性供給不足之「地區性」應如何認定，乃以92年8月25日府民禮字第0920083698號函請內政部釋疑，內政部旋以92年9月9日以台內民字第0920007304號函(下稱內政部92年9月9日函)復：「……依殯葬管理條例之規定，對轄內殯葬設施之設置許可及監督，係屬直轄市，縣(市)主管之權責，準此有關貴府於依殯葬管理條例及非都市管制規則第52條之1第3款規定審查位屬山坡地範圍內面積少於10公頃之殯葬設施興辦事業時，應依本部92年6月10日函示之審議規範，評估當地對該項之需求狀況，並考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形，故前揭評估之範圍，原則上得以所轄之直轄市、縣(市)為基準辦理。」被上訴人依上開函示將全案提請93年7月29日及94年1月12日分別召開之苗栗縣殯葬設施審議委員會審議結果：「惟依據上開評估，本縣骨灰(骸)存放設施尚無地區性供給不足情事，是經委員會審查，本件申請設置案應予否決」。被上訴人即據以94年3月16日府民禮字第0940029541號函(本件原處分)復上訴人：
「台端申請設置苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館，歉難同意。」上訴人不服，提起訴願，遭到駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴意旨略謂：㈠92年3月21日內政部許次長應琛就本件有無公開裁處？其裁處之內容為何？上訴人主張許次長當時當著申請人及眾多居民、民代等人之面，業代表內政部作成「本案內政部遵照苗栗縣政府審查完竣，原則同意興建辦理之意見。本案應於興建時做好里民溝通及敦親睦鄰工作，若有居民抗爭時，由申請人自行負責處理。請補提本案植栽計畫」(上訴人嗣已補呈在案)等三項裁處；㈡上揭裁處依行政程序法第92條及95條第1、2項規定應已對系爭申請案為「同意興建」之處分效力，則內政部卻未依同法第101條之規定更正，逕自再將已處分之系爭申請案移回被上訴人裁處，依法不合；㈢縱如內政部次長前揭裁處不生效力，惟被上訴人根據上訴人提出申請以後所變更，且對上訴人不利之法令函示(包括92年3月26日發布修正之非都市土地使用管制規則第49條之1第1項、第52條之1第3款規定，以及內政部92年6月10日、9月9日二函)而為上訴人不利之裁處，應有違反中央標準法第18條規定；㈣再退而言之，縱認原處分未違反中央標準法第18條規定，然而，被上訴人不以上訴人於91年7月18日申請當時之數據為審認之基準，竟以92年底之數據資料為基準，亦有違法；且如認未違法，惟被上訴人審認本案有無「地區性供給不足」之數據並不正當，亦不符合立法意旨；㈤況被上訴人所為94年第一次審議會議其出席狀況及決議程序，並不合法，請調取各該審議委員會當日差勤資料查對即明。爰請將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則略以：㈠內政部許次長雖曾於92年3月21日召集各權責機關至現場履勘，並有裁示：「一、本案開發依苗栗縣政府(即本件被上訴人)意見辦理。二、開發過程中如有民眾抗爭，由業主自行負責。三、本案於興建時，請妥為規劃植栽計畫，於基地範圍內及其周邊之隔離綠帶，宜以本土喬木多予綠化，加強水土保持。」，然依上開裁示內容觀之，內政部尚無任何就本件已做成核准「免受山坡地開發面積不得少於10公頃限制」行政處分之意思，且內政部許次長就系爭申請案實無任何核准之權責，尚需簽請部長核准後，始能發生效力。從而上開會勘意見其性質確實僅為調查事實之行為。㈡系爭申請案原審查依據之「山坡地開發建築管理辦法」，有關山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之規定雖經刪除，惟其並已納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則第52條之1規定」。參諸兩者規範內容除核准機關由中央主管各目的事業主管機關審查機關變更為直轄市或縣市政府外，其餘內容大致相同，並無所謂有利、不利之區別，此參「山坡地開發建築管理辦法」第3條之修法理由與說明即明。況且上開規定有關得否免受山坡地開發面積不得少於10公頃之審議規範，依內政部92年6月10日函示：「請依內政部90 年5月30日台內民字第9065083號函之核處原則辦理。」內政部係以中央目的事業主管機關之身分為頒佈審議規範，而該審議規範亦與之前完全相同，何有對上訴人不利之情事。據此，本件新舊法規規定內容相同，其審議規範亦相同，並無中央法規標準法第18條但書規定之適用。又內政部92年6月10日函係主管機關本其職權就法規所為之釋示，依司法院釋字第287、174、407號解釋意旨，既仍有補充新法之功用，應自法規生效日起，有其適用，上訴人主張不適用於本案，並無理由。再按，中央法規標準法第18條規定係指新舊法規適用之問題，如遇有機關管轄權之變更則應依行政程序法第18條規定，由變更後之機關管轄，與中央法規標準法第18條係主要規範行為法者，有所不同。㈢有關系爭申請案評估之範圍究應以全縣或生活形態相近之鄉鎮市或單純以設立地點之鄉鎮市為基準，依據內政部92年9月9日函所表示意見，本件系爭申請案審查上除得以全縣作為基準外，其審查上亦須併考量「地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」。至於有關該函示所稱「考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」，本件上訴人認係增加本案所無之限制，顯有誤會。蓋內政部92年6月10日函所示核處原則所稱之「個案考量並嚴格審查」無非係指兼顧保持山坡地之完整性及地區性塔位之需求，各縣市政府得基於個案正義而為適當處置，惟並未限定僅能依內政部92年6月10日函所揭「是否有地區性供給不足情事」、「需無山坡地開發建築管理辦法第5條規定山坡地不得開發建築之情形者」二項因素審查。又查，上開內政部92年9月9日函係補充內政部92年6月10日函之解釋性行政規則，並未於法律規定外另行創新之權利義務，自應自所解釋法律之生效日起，凡未確定之案件均有適用，此亦與司法院釋字第287號解釋意旨一致。㈣查被上訴人認系爭申請案無「地區性供給不足」，其評估(計算)方式及數據遭上訴人起訴質疑「本件系爭申請案評估為何獨捨90年及93年資料不用而係依92年資料作評估」乙節：查本縣各骨灰(骸)存放設施自90年至92年總塔位數量原則上大致相同，僅後龍鎮公所之塔位總數於91年至92年間成長計3916塔位，其主因係後龍鎮公所前於91年6月經首長批准後已著手辦理該鎮納骨塔二、三樓閒置空間內部之塔位設計規畫，該增設塔位之工程案並於92年7月完工。而系爭申請案係於91年7月18日提出，惟當時後龍鎮公所已計劃於二、三樓增加塔位，本件評估既係考量日後塔位需求數，自應就後龍鎮於91年原擬增設之塔位(該增設之塔位於92年7月後實際增加3,916塔位)予以計入。是本件爰以92年之本縣塔位統計資料作為評估之基準。又本件評估之所以不採用93年塔位統計資料，係因該年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5,568個單位，由於該納骨塔主體係於92年7月方開工興建，於本件系爭申請案申請時既未完工及報准核准啟用，是為考量上訴人權益，該納骨塔(苑裡鎮納骨塔)93年所增加之塔位經被上訴人所屬殯葬設施審議委員會討論不予計入，此實有利於上訴人。又「地區性供給不足」為不確定法律概念，被上訴人享有判斷餘地，則被上訴人既有事實之根據作為判斷之基礎，所為否准上訴人申請之考量，即無不合。㈤依據「苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法」第2、4條規定可知，該審議委員會委員就有13位，94年1月12日所召開之殯葬設施審議委員會出席會議委員(含代理人)計10位，已過半數。是該會議組成合法，其所為之決議為有效。該決議並經被上訴人採為駁回上訴人申請之理由，其適法性及合目的性尚屬無疑等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠依據殯葬管理條例第3條第1項第2款第3目之規定，有關轄內私立殯葬設施之設置核准，屬縣(市)主管機關之權責。又本件系爭申請案，係屬於山坡地上開發建築，申請時自有「山坡地開發建築管理辦法」第3條規定之適用，因系爭土地面積少於10公頃，故其開發，應先依該條之規定，經中央各目的事業主管機關核准，始得開發建築，本件即應送內政部核准。㈡上訴人主張本件系爭申請案，已經被上訴人及內政部依據當時適用之法規審核結果，認符合申請設置條件，同意興建一節：惟查依內政部組織法第18條規定，內政部次長之職權僅係輔助部長處理部務，如未經部長授權，並無就內政部主管之業務，予以裁決之權。本件上開現場履勘時，當時之內政部次長許應琛之所以至本件系爭現場勘驗，係因被上訴人以92年2月20日府民禮字第0920011786號函，將有關上訴人申請設置「苗栗縣後龍鎮私立慈暉生命紀念館」依山坡地開發建築管理辦法第3條第3款規定，報內政部核准免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制，經承辦之該部禮俗科承辦人簽擬「不准予免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制，並將全案退還苗栗縣政府」，因當時內政余政憲於92年3月17日部長裁示「勘會現場後再議」有上開內政部之簽呈影本在卷可憑。部長所裁示之意旨，既為勘後再議，自係僅命當時之內政部次長許應琛至系爭現場勘驗，並未授權就被上訴人所報請核准之上訴人本件系爭申請案免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制案，代為裁決。是內政部許應琛次長該次會勘時所為之裁示，應係其個人之會勘意見，尚非屬內政部對於被上訴人該函請核准之最後決定，僅屬職權機關內政部作成是否核准之內部行為，尚不足以對外直接發生法律效果。從而，上訴人所舉證人吳江河之證言，或上訴人所指未到庭之鄭姓縣議員之證詞，均難為上訴人有利之認定依據。綜上，不論本件會勘當時內政部許應琛次長表示其意見時，是否有當事人或第三人在場，均不影響其意見表示之行為，並非內政部作成同意上訴人系爭申請案，得不受開發面積不得少於10公頃之限制之行政處分。其後因法規之修改，內政部未就此作成核准，而另於92年4月22日以台內民字第0920004117號函將全案移請被上訴人「本諸權責核處」，自難以內政部已核准系爭申請案得不受開發面積不得少於10公頃之限制，認系爭申請案業經被上訴人同意設置。
上訴人此部分主張，尚難認為有理由。㈢關於上訴人主張上訴人系爭申請案，申請後適用之法規經修正，被上訴人有未依中央法規標準法第18條規定適用舊法規之違法部分：⒈按中央法規標準法第18條乃「實體從舊程序從新」原則之特別規定，就機關受理人民聲請許可案件，在處理程序終結前，據以准許之法規有變更時，應優先適用，僅於性質上應適用行為時之法規，及舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所聲請之事項之情形下，始有舊法規適用之餘地。本件上訴人係於屬非都市土地之上開系爭土地上申請性質上為納骨塔之「私立慈暉生命紀念館」之設置開發。依申請時有關山坡地開發之「山坡地開發建築管理辦法」第3條(下稱舊規定)規定為：「山坡地開發建築面積不得少於10公頃，但有下列情形之一者，不在此限：一、……三、開闢公共設施、公共事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經中央各目的事業主管機關核准者。」。92年3月26日修正發布「非都市土地使用管制規則」後，本件上訴人上開申請案是否應受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制，即應依非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定(下稱新規定)辦理，即：「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃，但有下列情形之一者，不在此限：三、興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣(市)政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者。」，此二者，除核准機關有變更外，有關山坡地開發建築面積不受10公頃最小面積限制之條件內容，並無變更。又依新規定，山坡地開發建築面積不得少於10公頃之例外，其審核權，雖改由直轄市或縣(市)政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範審核，然依卷附內政部92年6月10日函之意旨，新規定所指之「審議規範」，及該函所指「目前喪葬設施需求情形」，均係於91年7月18日上訴人提出本件申請之前，由內政部所研議作成，並作為該部審核該類案件之原則，足認於舊規定階段，由內政部審核時，亦係依相同之原則審議。⒉又上訴人主張被上訴人否准之處分所引據之法令包括上訴人提出申請後修正之「非都市土地使用管制規則」第49條之1及第52條之1第3款，有較不利上訴人申請之情形一節。查依新規定，所應適用之「非都市土地使用管制規則」第49條之1規定為：「直轄市或縣(市)政府受理變更編定案件時，除有下列情形之一者外，應組專案小組審查：一、第28條第3項免擬具興辦事業計畫情形之一者。二、非屬山坡地變更編定案件。專案小組審查山坡地變更編定案件時，其興辦事業計畫範圍內土地，經依建築相關法令認定有下列各款情形之一者，不得規劃作建築使用：一、坡度陡峭者。二、地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者。三、現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。四、河岸侵蝕或向源侵蝕有危及基地安全者。五、有崩塌或洪患之虞者。六、依其他法律規定不得建築者。」，而依舊規定所應適用之「山坡地開發建築管理辦法」於第5條則規定：「山坡地有左列情形之一者，不得開發建築。坡度陡峭者。地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者。現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。河岸侵蝕或向源侵蝕有危及基地安全者。有崩塌或洪患之虞者。有礙自然文化景觀者。依其他法律規定不得建築者。前項第1款至第5款之認定標準，由內政部於建築技術規則中規定之。」二者，關於「不得開發建築」之限制，依新規定審查所應適用之「非都市土地使用管制規則」第49條之1，其限制反而較少，即無「有礙自然文化景觀者」不得規劃作建築使用之規定。應無舊法規較有利當事人之情事。⒊至上訴人所指苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法，係被上訴人於92年10月29日新規定發布以後所公布，且其內容並無有關審議原則之詳細規定，自非適用舊規定時，被上訴人作為審議之依據。另是否「應組專案小組審查」為審查組織之規定，與新、舊規定，其適用結果，何者有利於當事人之認定無涉。⒋而上訴人所指被上訴人引據之內政部92年9月9日函係內政部函復被上訴人92年8月25日以府民禮字第0920083698號函，就內政部92年6月10日函所指「地區性供給不足」之「地區性」應如何認定之疑義，基於其職權所作之釋示，僅係就上開內政部92年6月10日函中有關「非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定興闢公共設施土地位屬山坡地範圍內者，其面積少於10公頃之殯葬設施事業計畫之審議規範，所作補充解釋性之說明，該函本身自非上訴人申請據以准許之法規。⒌綜上所述，上訴人主張被上訴人之所以為「歉難同意」上訴人之本案申請，所引據之法令，包括於上訴人91年7月18日提出本案申請後修訂之「非都市土地使用管制規劃」第49條之1第1項、同規則第52條之1第3款，以及內政部92年6月10日、92年9月9日函示等，均屬對上訴人不利之法規，認被上訴人否准上訴人本件申請，有未依中央法規標準法第18條之規定，適用較有利上訴人之舊法規之違法，自難認為有據。㈣系爭申請案是否有「地區性供給不足」之認定部分：⒈經查本件上訴人提出系爭申請案後，依前開所述，因其開發建築是否免適用不得少於10公頃限制之核准，於原權責機關尚未核准前，既因法規之修正，權責機關改為被上訴人苗栗縣政府，而由內政部移請被上訴人「本諸權責核處」，且無中央法規標準法第18條但書之適用，是被上訴人苗栗縣政府自應依新規定即非都市土地使用管制規則第52條之1第3款規定辦理。而該款規定，開發建築面積得免適用不得少於10公頃限制之條件為，「興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣(市)政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者」，而目的事業主管機關訂定之審議規範，依內政部92年6月10日函之說明，被上訴人自應以是否有靈(納)骨堂塔有無「地區性供給不足」之情形，作為審核上訴人系爭申請案是否得免適用山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制之準據。⒉又按以「地區性供給不足」為核准之構成要件，其性質屬「不確定法律概念」，被上訴人於審查時所為認定，屬適用法規是否合法之問題，自得為司法審查之對象。經查被上訴人否准上訴人系爭申請案，所據為所屬殯葬設施審議委員會94年度第一次審議會議，對於上訴人系爭申請案之審查結果。而該審查結果為：本案設置地點－後龍鎮現有一座鎮立納骨塔(聚福塔)，塔位尚未使用量為5,380個單位，以該鎮92年度死亡人數340人、火化人數263人計算，塔位尚可使用20年；又倘若加上鄰近之通霄鎮有二座私立納骨塔(分別為秋茂天堂友愛靈園及承佛寶塔)，塔位尚未使用量為33,262個單位，以通霄鎮及後龍鎮92年度死亡人數651人、火化人數504人計算，塔位尚可使用66年；另若以全縣計算，塔位尚未使用量為67,642個單位，塔位尚可使用22年。認苗栗縣骨灰(骸)存放設施尚無「地區性供給不足」情事。依其內容，其據以認定之計算基礎，係依該縣92年度之統計資料。⒊復按被上訴人認定是否有「地區性供給不足」情事，係以不確定法律概念為其要件，審查機關對於是否符合該要件，應有判斷餘地，自非以申請時上訴人是否合於特定要件為准駁之依據，是應以審查時被上訴人就當時是否仍有「地區性供給不足」情事，而有例外免適用山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之需要，作為准駁之依據。是上訴人認應以申請之91年度為準，難認為有據；而被上訴人所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第一次審議會議，所據之資料，未依最新之93年度資料，而以92年度資料為據，被上訴人主張係以：「……為考量本件上訴人權益，該納骨塔(苑裡鎮納骨塔)93年所增加之塔位經本縣殯葬設施審議委員會討論不予計入。」而上訴人對於93年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位之事實，並未爭執。如此，被上訴人所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第一次審議會議，所據之資料，對上訴人應屬有利，即不得以該委員會作成之審查結果未依審查時之最新情形，作為認定是否有「地區性供給不足」之依據，認有認定事實之違法。而所謂之「地區性」，已經製定上開審議規範之內政部以92年9月9日函認「原則上得以所轄之直轄市、縣(市)為基準辦理」，亦併予說明。⒋上訴人另就認定是否有「地區性供給不足」情事之計算方式，及數據是否正確加以爭執。然按本件被上訴人所應審查上訴人系爭申請案時，是否有免適用山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之需要，既須以有無「地區性供給不足」情事為其要件，而此不確定法律概念，審查機關對於是否符合，有其判斷餘地。又山坡地因其特殊性，有保育之必要，其開發自得給予一定之限制，依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃，依該條第3款之規定，僅於合於興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣(市)政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者，得例外免有此一限制之適用，且依上開所述主管機關內政部所訂之審議規範，就新設公墓及靈(納)骨堂(塔)部分之規定為：「原則上不准免適用……開發面積不得少於10公頃之限制，如有因地區性供應不足，……得個案考量並嚴格審查」。是本件被上訴人以較上訴人所主張為嚴格之標準，作為認定是否有「地區性供給不足」情事之基準，尚合山坡地利用因有保育需要，應予必要限制之意旨。從而，被上訴人未依上訴人所主張，考量未來因法規規範，推估若干年後，苗栗縣公墓埋葬數起掘數等，納骨塔可能之需求，作為判斷有無「地區性供給不足」情事之基準，尚難認有違法。上訴人此部分之主張，亦難認為有理由。㈤被上訴人所為94年度第一次審議會議之出席及決議程序是否合法部分：按「苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法」第2條、第4條規定可知，該審議委員會委員就有十三人。被上訴人主張94年1月12日所召開之殯葬設施審議委員會出席會議委員(含代理人)計10位，已過半數。出席者包括該縣副縣長陳秀龍、該縣環保局局長黃宏昌(代理人：綜合計劃課課長葉貴春)、該府農業局局長黃俊銘(代理人：山坡地保育課課長詹益龍)、該府地政局局長謝逸雄(代理人：
張慶順副局長)、工務旅遊局局長韓鴻恩(代理人：郭榮泉技正)、建設局局長蘇文輝(代理人：鄭通雄技正)、民政局局長周世明(承辦業務單位局長，漏未簽名)及學者、專家：鄧文龍、余瑞芳、賴世烈、邱達能，並提出該次審議委員會會議紀錄(見被上訴人原審答辯狀附件21)、苗栗縣殯葬設施審議委員會組織暨審議辦法、委員名單影本(被上訴人答辯狀附件27、28)為證。上訴人雖指該次審議會議之出席及決議程序不合法，然未能舉出具體之事證以資證明，尚難採認。至上訴人申請向各該審議委員之服務機關調取各該審議委員當日之差勤資料部分，因此部分之爭執，依上開所述，已臻明確，而無調取之必要，附此敘明等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張略謂：㈠原審就上訴人所一再主張本件系爭申請案，已經被上訴人及內政部依據當時適用之法規審核結果，認符合申請設置條件，依行政程序法第92條、第95條第1項、第2項之規定，已發生內政部對系爭申請案「同意興建」(亦即免受山坡地開發不得少於10公頃限制)之法律效果乙節，未經調查，誤引與本事件無關之內政部組織法第18條(蓋許次長之裁示是否合於行政處分程式，應係以行政處分決策及對外之意思表示是否由該機關對外宣示等項加以審認，與內政部組織法上所定之部、次長內部權責劃分並無必然關係)，判認當時前往之內政部許次長未受部長代為裁決之授權，則許次長該次會勘時所為之裁示「應」係其個人之會勘意見，尚非屬內政部對於被上訴人該函請核准之最後決定云云，實有應調查而未調查，以致權限之有無辨別不當及判決不備理由矛盾之違法。尤其，許次長不可能未經部長之指派與授權，而逕自使用內政部之公務車輛、司機，率同內政部權責單位人員，誆稱代表內政部前來主持該部所召集之會勘並逕作裁處；且依「表現代理」之法理，亦難認其無代表(理)內政部及該部部長之效力；況內政部部長既曾有批示「勘會現場後再議」，而許次長既於會勘過程中廣徵各方與相關權責機關人員意見，且全部與勘之相關人員均無不准所請之理由及意見後，始作成裁處內容，且當眾對外宣示，原審即不應就此等事實加以忽視。亦即，上揭本案關鍵事實之有無，原審既未曾向當事人為任何之發問，或命當事人為事實之陳述，自屬違反行政訴訟法第125條之規定。㈡被上訴人原依「苗中生活圈」為範圍評估時，業已一再認定系爭申請案確有「地區性供給不足」之情事，嗣依內政部92年9月9日函改以「苗栗縣」為範圍評估時，則改以「本縣骨灰(骸)存放設施尚無『地區性供給不足』之情事」作為否准系爭申請案之理由，則經被上訴人援引裁駁上訴人申請之命令函示，自有中央法規標準法第18條但書之適用，否則又何須贅引？乃原判決竟徒以其只是「補充解釋性之說明，該函本身自非上訴人申請據以准許之法規」，判認上訴人所主張原處分有未依中央法規標準法第18條適用較有利上訴人之舊法規之違法，自難認為有據云云，於適用中央法規標準法第18條但書之規定，即有違誤。㈢關於是否「地區性供給不足」之認定，被上訴人之計算方法未考量到「地區內依殯葬管理條例第22、25及27條規定必須重新撿骨後所需之塔位」、「政府實施公墓計畫所增加之塔位需求」等因素，且該違反客觀事實存在之計算方式，已與法理相悖。又被上訴人目前正公告徵求民間自行參與投資「苗栗縣福祿壽殯葬園區」興建營運計劃(BOO)申請案，其公告期間自95年5月24日至95年11月23日共計6個月，其此項政策目標為「紓解縣內殯葬設施不足」；另被上訴人旋即又於95年7月13日以府民殯字第0950090866號函核准同意財團法人一貫道天泉宮申設塔位數高達三萬個之「私立崇華山聚賢塔」案，有上揭該函、95年2月17日府民殯字第0950018880號開會通知單、被上訴人所屬殯葬設施審議委員會95年度第一次會議紀錄，以及天泉宮說明會函相關資料可稽，均可證原審認定「苗栗縣骨灰(骸)存放設施尚無『地區性供應不足』之情事」乙節與事實不符或矛盾。㈣上訴人在原審聲請調取94年度第一次審議委員會當日差勤資料查對，目的是在證明被上訴人函送原審之簽到內容有不實情事，有人根本未出席而另有行程，乃原審竟徒以「因此部分之爭執，依上開所述，已臻明確，而無調取之必要」而未予調查，實有理由不備及未盡調查能事之違法。請求將原判決廢棄改判等語。
五、本院查：㈠按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府；在鄉(鎮、市)為鄉(鎮、市)公所。主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：(一)殯葬管理制度之規劃設計、相關法令之研擬及禮儀規範之訂定。(二)對地方主管機關殯葬業務之監督。(三)殯葬服務業證照制度之規劃。(四)殯葬服務定型化契約之擬定。(五)全國性殯葬統計及政策研究。二、直轄市、縣(市)主管機關：(一)直轄市、縣(市)公立殯葬設施之設置、經營及管理。(二)殯葬設施專區之規劃及設置。(三)對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督、管理、評鑑及獎勵。(四)對轄內鄉(鎮、市)公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。(五)對轄內鄉(鎮、市)公立殯葬設施之監督、評鑑及獎勵。(六)殯葬服務業之設立許可、經營許可、輔導、管理、評鑑及獎勵。(七)違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理。(八)違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之處理。(九)殯葬消費資訊之提供及消費者申訴之處理。
(一○)殯葬自治法規之擬(制)定。」為殯葬管理條例第3條第1項、第2項第1、2款所規定。依該條例第3條第2項第2款第3目之規定，有關轄內私立殯葬設施之設置核准，應屬縣(市)主管機關即被上訴人之權責。又系爭申請案，屬於山坡地上開發建築，申請時自有「山坡地開發建築管理辦法」第3條規定之適用，因系爭土地面積少於10公頃，故其開發，應先依該條之規定，經中央各目的事業主管機關核准，始得開發建築，本件即應送內政部核准，合先敘明。㈡所謂「行政處分」依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之定義，係指「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」而言，至於行政機關作成任何行政處分前，因事實需要而為現地會勘，僅為調查事實之行為(即作成處分前之準備行為)，並未能直接對外發生法律效果，尚不符合行政處分之內涵。本件上訴人主張本件系爭申請案，已經被上訴人及內政部依據當時適用之法規審核結果，認符合申請設置條件，依行政程序法第92條、第95條第1項、第2項之規定，已發生內政部對系爭申請案「同意興建」(亦即免受山坡地開發不得少於10公頃限制)之法律效果乙節。經查，本件因被上訴人受理上訴人系爭申請案，而向山坡地上開發建築之中央目的事業主管機關內政部請求核准，內政部因審核時認有會勘現場之必要，而會同相關機關人員前往會勘，是受命前往會勘之內政部次長，會勘之意見，僅屬職權機關內政部作成是否核准之內部行為，尚不足以對外直接發生法律效果。原判決並援引內政部組織法第18條之規定，說明內政部次長之職權僅係輔助部長處理部務，如未經部長授權，並無就內政部主管之業務，賦予以裁決之權。本件上開現場履勘時，當時之內政部次長許應琛之所以至本件系爭現場勘驗，係因被上訴人依山坡地開發建築管理辦法第3條第3款規定，將系爭申請案報請內政部核准免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制，經承辦之該部禮俗科承辦人簽擬「不准予免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制，並將全案退還苗栗縣政府」，因當時部長余政憲於92年3月17日部長裁示「勘會現場後再議」有上開內政部之簽呈影本在卷可憑。部長所裁示之意旨，既為勘後再議，自係僅命當時之內政部次長許應琛至系爭現場勘驗，並未授權就被上訴人苗栗縣政府所報請核准之上訴人本件系爭申請案免受山坡地開發建築面積不得少於10公頃之限制案，代為裁決等語。業已詳敘其證據之取捨、論斷之依據，其認定事實並未違反論理法則或經驗法則，即難謂有上訴人所指「應調查而未調查，以致權限之有無辨別不當及判決不備理由矛盾之違法」(補充上訴理由㈠狀誤引行政訴訟法第243條第3款、第4款，查其真義應係指同法第243條第2項第3款、第6款，惟此部分實與行政法院之管轄權限有無辨別不當無關)。又就上開部分，原審之審判長如認兩造於原審之聲明及陳述並無不明瞭或不完足，自無依行政訴訟法第125條第3項再予闡明之必要，況上訴人之訴訟代理人於94年12月21日上午原審行言詞辯論時就關於內政部次長裁示之內容當庭聲請更正「以內政部函覆會勘紀錄裁示內容之資料為準」且訊問上訴人聲請傳喚之證人吳江河，其後並於判決理由欄說明「原告(本件上訴人)所舉證人吳江河之證言，或原告所指未到庭之鄭姓縣議員之證詞，均難為原告有利之認定依據」，自未違反行政訴訟法第125條之規定。㈢依訴願卷附苗栗縣殯葬審議委員會94年1月12日94年度第一次審議會議紀錄所載，其審查結果為：1、本案設置地點－後龍鎮現有一座鎮立納骨塔(聚福塔)，塔位尚未使用量為5,380個單位，以該鎮92年度死亡人數340人、火化人數263人計算，塔位尚可使用20年；又倘若加上鄰近之通霄鎮有二座私立納骨塔(分別為秋茂天堂友愛靈園及承佛寶塔)，塔位尚未使用量為33,262個單位，以通霄鎮及後龍鎮92年度死亡人數651人、火化人數504人計算，塔位尚可使用66年；另若以全縣計算，塔位尚未使用量為67,642個單位，塔位尚可使用22年。認苗栗縣骨灰(骸)存放設施尚無「地區性供給不足」情事。2、本案之骨灰(骸)存放設施申請設置於本縣之山坡地保育區，依內政部函示之核處原則及其補充解釋需符合「有地區性供給不足」、「無『非都市土地使用管制規則』第49條之1規定所稱『不得規劃作建築使用之情事』」、「有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」等要件，方得免受山坡地開發不得少於10公頃之限制。惟依據上開評估，本縣骨灰(骸)存放設施尚無「地區性供應不足」之情事，是經委員會審查，本件系爭申請案應予否決。原判決就此部分於理由欄亦載明該委員會對於上訴人系爭申請案之審查應有判斷餘地，且非以申請時上訴人是否合於特定要件為准駁之依據，而應以審查時被上訴人就當時是否仍有「地區性供給不足」情事，而有例外免適用山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之需要，作為准駁之依據。上訴人認應以申請之91年度為準，難認為有據；而被上訴人所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第1次審議會議，所據之資料，未依最新之93年度資料，而以92年度資料為據，被上訴人主張係以：「本件評估之所以不採用93年塔位統計資料，係因該年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位，由於該納骨塔主體係於92年7月方開工興建，於本件申請時既未完工及報准核准啟用，是為考量本件上訴人權益，該納骨塔(苑裡鎮納骨塔)93年所增加之塔位經本縣殯葬設施審議委員會討論不予計入。」上訴人對於93年7月份苑裡鎮納骨塔啟用並增加塔位數5568個單位之事實，亦未爭執。則被上訴人所屬殯葬設施審議委員會於94年1月12日所召開之94年度第1次審議會議，所據之資料，對上訴人應屬有利，即不得以該委員會作成之審查結果未依審查時之最新情形，作為認定是否有「地區性供給不足」之依據，認有認定事實之違法。而所謂之「地區性」，已經制定上開審議規範之內政部以92年9月9日台內民字第0920007304號函示，認「原則上得以所轄之直轄市、縣(市)為基準辦理」。
且本件被上訴人所應審查原告系爭申請案時，是否有免適用山坡地開發建築面積不得少於10公頃限制之需要，既須以有無「地區性供給不足」情事為其要件，而此不確定法律概念，審查機關對於是否符合，有其判斷餘地。又山坡地因其特殊性，有保育之必要，其開發自得給予一定之限制，依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於10公頃，依該條第3款之規定，僅於合於興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經直轄市或縣(市)政府依中央目的事業主管機關訂定之審議規範核准者，得例外免有此一限制之適用，且依上開所述主管機關內政部所訂之審議規範，就新設公墓及靈(納)骨堂(塔)部分之規定為：「原則上不准免適用．
．．開發面積不得少於10公頃之限制，如有因地區性供應不足，．．．得個案考量並嚴格審查」。是本件被上訴人以較上訴人所主張為嚴格之標準，作為認定是否有「地區性供給不足」情事之基準，尚合山坡地利用因有保育需要，應予必要限制之意旨。從而，被上訴人未依上訴人之主張，考量未來因法規規範，推估若干年後，苗栗縣公墓埋葬數起掘數等，納骨塔可能之需求，作為判斷有無「地區性供給不足」情事之基準，尚難認有違法。從而原判決就上開部分亦已論述綦詳，核其認事用法均無不合。至於上訴人補充上訴理由⑶狀另舉被上訴人目前正公告徵求民間自行參與投資「苗栗縣福祿壽殯葬園區」興建營運計劃(ＢＯＯ)申請案，其公告期間自95年5月24日至95年11月23日共計6個月，其此項政策目標為「紓解縣內殯葬設施不足」，主張原審認定「苗栗縣骨灰(骸)存放設施尚無地區性供應不足之情事」乙節與事實不符云云，惟依上訴理由狀所述及上訴人所陳上開興建營運計劃(ＢＯＯ)申請案影本所示，該計劃之規劃內容為：主體事業之殯儀館、火化場、納骨堂(塔、牆)、公墓等多元化福祿殯葬園區以及附屬事業。其與系爭申請案僅申設納骨塔之內容有別，所興建之殯葬設施且為多元化，並非單純提供存放骨灰(骸)之場所，兩者自不可相提並論。另補充上訴理由⑷狀所主張苗栗縣一貫道天泉宮申設「私立崇華山聚賢塔」，經該縣殯葬設施審議委員會95年度第2次決議通過同意設置，亦足見「苗栗縣骨灰(骸)存放設施尚無地區性供給不足」之認定，絕非事實云云。經查，依上訴人所陳上開審議委員會95年度第一次會議紀錄所示，該「私立崇華山聚賢塔」係設置於苗栗縣公館鄉，有無「地區性供給不足」係以公館鄉鄰近鄉(鎮、市)之塔位供需情形為斷。而系爭申請案之靈骨塔設置地點為苗栗縣後龍鎮，其評估「有無地區性供應不足」，係以「苗栗縣各骨灰(骸)存放設施自90年至92年總塔位數量原則上大致相同，僅後龍鎮公所之塔位總數於91年至92年間成長計3916塔位，其主因係後龍鎮公所前於91年6月經首長批准後已著手辦理該鎮納骨塔2、3樓閒置空間內部之塔位設計規畫，該增設塔位之工程案並於92年7月完工。而本件申請設置案係於91年7月18日提出，惟當時後龍鎮公所已計劃於二、三樓增加塔位，本件評估既係考量日後塔位需求數，自應就後龍鎮於91年原擬增設之塔位(該增設之塔位於92年7月後實際增加3916塔位)予以計入。」。而有關「有無地區性供應不足情事」其評估之範圍究應以全縣或生活形態相近之鄉鎮市或單純以設立地點之鄉鎮市為基準，內政部於92年9月9日以台內民字第0920007304號函復被上訴人略以：
「．．．本部90年5月30日台內民字第9065083號函之核處原則略以，新設公墓及靈(納)骨堂(塔)原則上不准免適用山坡地開發建築管理辦法第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審查。．．．準此有關貴府於依殯葬管理條例及非都市管制規則第52條之1第3款規定審查位屬山坡地範圍內面積少於10公頃之殯葬設施興辦事業時，應依本部92年6月10日函示之審議規範，評估當地對該項之需求狀況，並考量地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形，故前揭評估之範圍，原則上得以所轄之直轄市、縣(市)為基準辦理。」，是依該函釋，本件審查上除得以全縣作為基準外，其審查上亦須併考量「地形等相關因素，是否有非開發山坡地否則無法因應當地該項殯葬設施需求之情形」。上訴人所舉上開二例均屬個案，與系爭申請案案情不同，原無從比附援引，且上訴人於原審並未為上開主張，原審自無從加予論駁，自難據此即謂原判決有認定事實自相矛盾之違誤。㈣末查，苗栗縣審議委員會委員就有13位，94年1月12日所召開之第1次殯葬設施審議委員會出席會議委員(含代理人)計10位，已過半數。出席者除申請人即上訴人外，包括副縣長陳秀龍、環保局局長黃宏昌(代理人：綜合計劃課課長葉責春)、本府農業局局長黃俊銘(代理人：山坡地保育課課長詹益龍)、本府地政局局長謝逸雄(代理人：
張慶順副局長)、工務旅遊局局長韓鴻恩(代理人：郭榮泉技正)、建設局局長蘇文輝(代理人：鄭通雄技正)、民政局局長周世明(承辦業務單位局長，漏未簽名)及學者、專家：鄧文龍、余瑞芳、賴世烈、邱達能，有簽到簿附於原審卷第254頁可憑。上訴人主張於原審聲請調取系爭94年度第1次審議會議日與會各審議委員服務機關於審議當日之差勤資料查對，意在證明被上訴人機關函送之簽到內容有不實之情事，並主張有人根本未出席而另有行程，原審應調查未予調查，即有未盡調查能事，判決理由不備之違法乙節。經查卷附苗栗縣殯葬設施審議委員會94年度第1次審議會議紀錄及簽到簿係屬公文書，其形式上並無不法，原則上得推定所記載為真實，被上訴人當時即曾與會，對前開所謂不法情事，並未當場提出質疑。於事後復未能具體指出有何委員簽到不實，僅泛稱：「絕大多數之審議委員均未親自出席，而是隨便由不具資格，又對案情欠缺瞭解之人員代理出席充數。」云云，即聲請調閱全體委員當日之出勤資料與簽到簿加予查對，自屬可議。對於上訴人主觀上臆測可能發生之事證，有無必要調查，原審原非無斟酌之餘地。從而原審依行政訴訟法第37條後段之規定不為調查，並於判決理由敘明無調查之必要，即難謂有判決理由不備之違法。㈤又按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」；另司法院釋字第第287號、第407號解釋意旨：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」、「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」。從而，原審判決認本件申請案被上訴人引用內政部92年6月10日函頒之審議規範及92年9月9日之函示做為審查依據，並無違反中央法規標準法第18條規定，核屬有據，併予敘明。㈥所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。再者，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。本件原判決認定原處分並未違法，進而維持訴願決定，業已詳敘其證據之取捨、論斷之依據及得心證之理由，經核於法無違。其認定事實未違反證據法則、論理法則或經驗法則，所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背；與解釋、判例亦無牴觸，並無上訴人所指有判決違背法令之情形。本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
書記官 王 福 瀛