最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01512號上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司代 表 人 甲○○ 送達處所同上
（送達代收人 乙○○送達處所同上）被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○ 送達處所同上
參 加 人 丁○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年12月28日臺北高等行政法院94年度訴字第52號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：（一）根據修正前商標法第37條第12款，系爭商標「雪の燒」與上訴人註冊第0000000號「雪燒」商標外觀近似，原審法院僅依審查基準中所舉之例子，逕認系爭商標所指定使用之餐廳、飲食店、小吃店等服務與上訴人據以異議商標所指定使用之商品並非構成類似，恐失偏頗，蓋上訴人據以異議商標所指定使用之商品包括紅茶咖啡可可等高達60餘種食品類商品，且該商品乃為一般提供餐食服務之餐廳等接會提供之餐點，縱系爭商標所指定之餐廳、飲食店、小吃店並非以供應上訴人據爭商標所指定使用之商品為特定內容，但系爭商標指定使用之餐廳、飲食店、小吃店所服務內容，會包括上如據爭商標指定使用商品中之任何一項，甚至多項，若在商標近似的情況下，消費者極易誤認系爭商標所提供之餐飲服務內容與上訴人據以異議商標指定使用之食品類商品有關聯，故依照被上訴人之混淆誤認審查基準中第5.3.11之文義，此情形應屬於商品或服務存有類似關係之一種，從而在兩商標近似且商品或服務亦類似的情況下，已符合修正前商標法第37條第12款規定，系爭商標應不得註冊。（二）本案系爭註冊第180524號「雪の燒」服務標章（按：依92年11月28日施行商標法第85條第1項規定：自該修正施行之日起已註冊之服務標章視為商標，下稱系爭商標，如附圖系爭商標圖樣所示）與上訴人據以異議之註冊第552650號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標（下稱據以異議商標，如附圖據以異議商標圖樣所示），已構成近似無疑，從而消費者在從事實際購買行為時，極易誤認系爭商標所指定使用之餐廳、飲食店、小吃店所提供之服務，與上訴人間存在企業關係、授權關係、加盟關係或其他類似關係，原判決認為審酌消費者從事於購買行為時，未必清晰的完整印象，在不同時間、地點來作重複選購的行為，對於係不知不同點，並非其所能區辨，逕認為二商標指定使用之商品或服務，其行銷管道及場所有所區隔，應不致消費者混淆誤認，原判決明顯違背法令，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件爭點厥為系爭商標與據以異議商標所指定之商品（服務）是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。（二）經查，系爭註冊第180524號「雪の燒」商標與據以異議註冊第552650號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標，固屬近似，惟系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務，其商品之內容廣泛，非以供應據以異議商標所分別指定使用之「茶葉、紅茶、綠茶、香片茶、咖啡、可可、冰、冰棒、冰淇淋、鹽、醬油、黑醋、味噌、方糖、冰糖、果糖、麥芽糖、食用葡萄糖、蜂蜜、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、米果、巧果、蛋捲、麻花、煎餅、沙其馬、餅乾、洋芋片、洋芋捲、豌豆酥、牛舌餅、爆玉米花、穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁、餡餅、麻糬、魚餃、米、麥片、胚芽米、麵粉、粉圓、西谷米、糯米紙、粥、速食粥、燕麥粥、速食麵、麵條、春捲皮、酵母、食用酵素、甜酒釀、沖泡速食米果」及「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、沙其瑪、米果、巧果、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」等商品作為「特定」營業內容，其行銷管道及場所亦有所區隔，依一般社會通念及市場交易情形，非屬類似之商品或服務，當無致相關消費者混淆誤認之虞。至上訴人所舉之「混淆誤認之虞審查基準」5.3.11雖規定：「商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品即存在有類似之關係。」惟由上開規定可知，商品與服務間可能構成類似之情形，係以「服務之目的在於提供特定商品之銷售、裝置或修繕等」為前提，而系爭商標所指定之服務，並非僅供應據以異議商標所指定使用特定商品，已如前述，尚難據為認定二商標所指定之商品（服務）為類似；上訴人徒以據以異議商標所指定之粥飯麵等商品，有可能為系爭商標所指定餐飲業服務供應之商品，即遽認二商標所指定之商品（服務）為類似，自非可採。（三）綜上所述，系爭商標與據以異議商標所指定之商品（服務）並非同一或類似，無致相關消費者混淆誤認之虞；上訴人所訴，核不足採。從而，被上訴人認系爭商標未違反修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定，所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院按：「本法中華民國92年4月29日（現行條文之民國（下同）92
年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。
參加人於91年3月22日以「雪の燒」服務標章（系爭商標）
，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐廳、飲食店、小吃店等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第180524號服務標章（系爭商標）嗣上訴人以該審定服務標章（系爭商標）有違當時商標法第77條準用第37條第12及13款之規定，檢具註冊第552650號及註冊第0000000號商標，對之提出異議，案經被上訴人審查，以92年9月2日中台異字第920272號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，訴經經濟部以92年12月23日經訴字第09206226160號訴願決定書撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。嗣據被上訴人重為處分，其時商標法已於92年11月28日修正公布施行，系爭服務標章（系爭商標）依商標法第85條第2項及第89條第1項規定視為商標逕予註冊，又上訴人補正釋明主張法條為修正前商標法第77條準用第36條、第37條第12款及第13款暨商標法第23條第1項第13款規定。案經被上訴人審查，以93年6月7日中台異字第921758號商標異議審定書仍為異議不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。
原判決關於系爭註冊第180524號「雪の燒」商標與據以異議
註冊第552650號「雪燒」及註冊第0000000號「雪燒」商標，固屬近似，系爭商標指定使用於餐廳、飲食店、小吃店等服務，其商品之內容廣泛，非以供應據以異議商標所分別指定使用如前引之茶葉等作為「特定」營業內容，其行銷管道及場所亦有所區隔，依一般社會通念及市場交易情形，非屬類似之商品或服務，當無致相關消費者混淆誤認之虞之事實，以及上訴人所主張據以異議商標所指定之商品，有可能為系爭商標所指定餐飲業服務供應之商品，二商標所指定之商品（服務）為類似云云，如何不足採等事項均詳予以論述，此外又說明修正前商標法第77條準用第37條第13款，因依現行商標法並未規定為違法事由，依同法第90條之規定，已無以之作為撤銷商標註冊事由之餘地，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。再按服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，該服務與該特定商品固存在有類似之關係（被上訴人頒布「混淆誤認之虞審查基準」5.3.11參照），惟商品與服務間可能構成類似之情形，應以「服務之目的在於提供特定商品之銷售、裝置或修繕等」為前提。原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定系爭商標所指定之服務，並非僅供應據以異議商標所指定使用之特定商品，尚難據為認定二商標所指定之商品（服務）為類似，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴人仍執陳詞主張：據以異議商標所指定之商品，有可能為系爭商標所指定餐飲業服務供應之商品，即遽認二商標所指定之商品（服務）為類似云云，係上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分
均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 鄭 忠 仁法 官 陳 秀 美法 官 劉 介 中法 官 戴 見 草以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書記官 吳 玫 瑩