最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01520號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 雲林縣北港地政事務所代 表 人 丙○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國94年11月30日高雄高等行政法院94年度訴字第664號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與訴外人施把等原共有坐落雲林縣○○鎮○○○段433之2地號土地，訴外人施把於民國87年7月13日將其於前開土地之應有部分1/4提供予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定最高限額新臺幣（下同）8,400,000元抵押權；於92年12月5日，上訴人與訴外人施把等共有人就上開土地之分割事宜，在臺灣雲林地方法院成立調解，將系爭土地分割為同段433之2、433之10、433之11、433之12、433之13地號多筆土地，上訴人取得其中433之12地號土地，被上訴人乃依土地登記規則第107條規定，將訴外人施把所設定之前開抵押權轉載於分割後之各宗土地上。上訴人於93年12月25日向被上訴人申請塗銷前揭轉載於分割後其所取得土地之抵押權設定登記，被上訴人以93年12月29日93北地一字第13774號函予以否准；上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理；遂提起行政訴訟。主張：（一）土地共有人中1人或數人以其應有部分設定抵押權，與其他共有人並無關連，亦即因抵押權具從屬性，必須有債權存在方能成立，此觀民法第870條等規定自明，最高法院復著有86年度臺上字第2329號判決可參。被上訴人引用之土地登記規則第107條規定，依憲法第172條規定應屬自始無效之條文。退步言之，民法第868條規定包括「未抵押不動產」在內，則民法第868條規定侵害人民財產權，違反憲法第15條規定，依憲法第171條規定，民法第868條規定亦為自始無效。則內政部依民法第868條規定訂定之土地登記規則第107條，依憲法第172條規定，亦自始無效。（二）所謂「債隨人轉」，則共有土地於分割後，由地政人員將債務人或擔保物提供人為債權人設定之抵押權登錄在擔保物提供人之土地即可，詎土地登記規則第107條竟規定「債隨地轉」，而將抵押權轉載於其他原共有人分得之土地上。其他共有人若欲使其分得之土地無抵押權之負擔，應向抵押權人申請發給同意書，憑以向地政機關申請塗銷擔保登記，不但擾民且增加債權人及地政機關開支。是土地登記規則顯違反「各人負債自己擔」之公平性，並違反憲法第15條之規定，應屬自始無效。被上訴人引用無效法規，依法應主動將存於上訴人土地上之抵押權登記塗銷。又被上訴人將87年7月13日北地普字第9751號訴外人施把抵押權申請書誤為行政處分書，而此抵押權設定只有借款人施把1人知道，其他共有人均不知情，此抵押權申請書設定抵押權範圍亦僅有施把之應有部分（即共有土地之1/4）並非全部，而被上訴人將設定抵押權部分擴大及於全部土地，侵害其他共有人權利，顯曲解民法第868條規定之法意。
（三）本件被上訴人不以訴外人施把申請借款所提供之共有物應有部分1/4為借款擔保物，而卻以共有物全部作為擔保標的物，顯違民法第819條之規定。再者，被上訴人明知上訴人不同意提供土地作為訴外人施把之共同擔保，如今已提行政訴訟，被上訴人仍不予塗銷，亦顯違民法第819條第2項之規定，故訴外人施把與土地銀行借貸契約因違法而無效，乃因未得共有人全體同意，即屬侵害共有人之權利（參最高法院62年臺上字第1803號判例）。且本件共有物早已分管分耕在案，故訴外人施把才能指界而向銀行借款，亦才能順利和解分割。又土地所有權不容他人干涉，此觀民法第765 條規定自明，被上訴人將上訴人之土地提供為他人作共同擔保，以致無法出賣，故可依民法第767條規定請求除去等語，為此求為判決撤銷原處分及訴願決定；並請求判決命被上訴人作成將存於上訴人所有系爭土地上87年7月13日北地普字第9751號抵押權設定登記予以塗銷之處分。
二、被上訴人則以：上訴人於93年12月31日向雲林縣政府提起訴願，因訴願書未載明不服處分書日期文號，致無法判明訴願標的，經雲林縣政府通知補正，逾期未補正，雲林縣政府為訴願不受理決定在案；又被上訴人提起訴願已逾訴願法第14條第1項所定30日期間，依程序應予駁回。另被上訴人依民法第868條、土地登記規則第107條規定，再依上訴人持憑法院調解筆錄向被上訴人申請辦理共有物分割登記，於辦理共有物分割登記後，將原抵押權轉載分割後之各宗土地，此係抵押權之不可分性所生之當然效果，是被上訴人為本項登記作業並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人不服原處分，提起訴願，雖於訴願書中誤載不服之原處分為「北地普字第009751號」（即前開87年抵押權設定登記案字號），然觀其訴願書請求事項已明載「飭令北港地政事務所塗銷訴願人所持○○○鎮○○○段0433之0012號土地登記謄本上0004之000與土銀共同擔保登記事項」等語，另訴願書所載理由亦係針對被上訴人依土地登記規則第107條規定，將原共有人分割前以其應有部分設定抵押權與第三人之他項權利登記轉載於分割後各宗土地上之適法性予以爭執，另亦檢附被上訴人93年12月29日93北地一字第13774號否准塗銷上訴人分割後取得之上開土地上抵押權登記處分書（見訴願卷）供參，足認上訴人提起訴願之原處分，乃被上訴人上開否准塗銷登記申請之處分甚明，訴願機關於以94年1月17日府行法字第0940001640號函命上訴人補正不服之原處分書日期文號後，進而以上訴人未為補正，而從程序上予以不受理，顯屬速斷。又被上訴人係於93年12月29日為否准塗銷登記申請之處分，上訴人即於94年1月5日提起訴願，此見訴願書上加蓋之訴願機關收文戳章可明，並未逾訴願法第14條第1項所定30日之訴願期間，其訴願應屬合法。（二）上訴人與訴外人施把等原共有雲林縣○○鎮○○○段433之2地號土地，訴外人施把於87年7月13日將其於前開土地應有部分1/4提供予土地銀行設定最高限額8,400,000元抵押權；嗣於92年12月5日，上訴人與訴外人施把等共有人就上開土地之分割事宜，於臺灣雲林地方法院成立調解，將系爭土地分割為同段433之2、433之10、433之11、433之12、433之13地號土地，上訴人取得其中433之12地號土地，被上訴人乃依土地登記規則第107條規定，將訴外人施把所設定之前開抵押權設定轉載於分割後之各宗土地上。上訴人於93年12月25日向被上訴人申請塗銷前揭轉載於分割後其所取得土地之抵押權設定登記，經被上訴人以93年12月29日93北地一字第13774號函予以否准等情，有土地登記簿謄本、臺灣雲林地方法院92年度調字第53號調解筆錄、訴外人施把之土地抵押權設定契約書、共有物分割土地登記申請書、被上訴人93年12月29日93北地一字第13774號函等附於原處分卷及原審卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，揆諸土地登記規則第1條、第107條規定，被上訴人所為之分割轉載登記，洵屬有據。（三）共有人對共有物之應有部分，係抽象存在於全部共有物上，共有人就其應有部分設定抵押權，其效力亦係抽象分布於全部共有物之上；共有物分割後，如無其他特別約定情形，抵押權亦係繼續存在於分割後之各別土地上，此為抵押權不可分性之效力所必然。本件上訴人持臺灣雲林地方法院調解筆錄辦理分割登記，原存在於共有物上之抵押權設定，既未經抵押權人土地銀行同意該抵押權僅轉載於原設定人施把分割後取得之土地上，被上訴人自應將該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上，此係基於民法第868條規定之當然解釋，亦為鞏固抵押權之基礎所為之規定，上訴人主張前開規定有違憲法第15條人民之財產權應予保障之規定，並不可採。
至所援引最高法院86年度臺上字第2329號判決，與本件情形並不相符，自無適用餘地。（四）按「『各共有人得自由處分其應有部分』為民法第819條第1項定有明文。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第2項所謂『共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意』，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。此比照第1項得自由處分之規定，法意至為明顯。本院院字第1516號解釋，應予補充釋明。」業經司法院釋字第141號解釋在案，是土地共有人單獨就其應有部分設定抵押權，並無不合。上訴人主張訴外人施把以其應有部分設定抵押權，未經全體共有人之同意，應屬無效云云，亦不可採。至上訴人另主張土地所有權絕不容他人干涉，被上訴人將上訴人土地提供共同擔保，以致無法出賣，故依民法第767條規定請求除去云云；惟查，被上訴人係依土地登記規則第107條規定為分割轉載登記，並非將上訴人所有土地提供為共同擔保，上訴人此項主張，容有誤解。況依民法第767條規定行使物上請求權請求將妨害排除或除去，核屬私權爭執之問題，尚與本件無涉。訴願決定以上訴人訴願程序未合，予以決定不受理，理由雖有不同，惟最終結論並無二致等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：（一）本件原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。（二）上訴人提起上訴雖主張：１、原審判決誤認「轉載」與「共同擔保」意義相同，故認被上訴人依法有據。惟依民法第868條規定，施把就其於系爭共有土地應有部分1/4設定之抵押權，其抵押物並不包括其餘部分，此觀之民法第870條規定自明，亦即抵押權必須自己有債務存在方能成立（參照最高法院86年度臺上字第2329號判決）。另上訴人依民法第765條規定，請求排除干涉，及依民法第767條規定，請求除去妨害所有權者，顯屬依法有據。
原審誤認民法第868條含義係包括全部共有土地在內，顯有民事訴訟法第469條規定之「辨別不當」之違背法令。２、原判決認為施把以其於系爭共有土地應有部分1/4設定之抵押權，係抽象分布於全部共有物上，其效力亦抽象分布於全部共有物上，亦即共有人中之一人（施把）以其於系爭土地之應有部分作為向銀行借款之擔保，等於就全部共有土地設定抵押權，則依民法第819條第2項規定，共有物之處分須全體共有人之同意，原判決認為不須全體共有人同意，此顯有判決理由矛盾之違法。３、原審未訊問施把，就其於87年向土地銀行辦理抵押借款，是否已經全體共有人之同意；如未經全體共有人同意，即屬違反民法第819條第2項之規定。故本件被上訴人於87年7月13日北地普字第9751號抵押權設定登記之處分，為自始無效。上訴人為此項主張，原判決竟棄而不論，顯為判決不備理由；其遽為上訴人敗訴之判決，更顯有判決理由矛盾之違法等語。（三）惟查：原審就民法第868條、第870條、第819條及土地登記規則第107條等規定之法意所為闡釋，均正確無誤，並未違反司法院釋字第141號解釋及本院判例，上訴人持一己對前開法令規定之誤解，爭執原判決違法，自無可採。又本件抵押人施把就其於原共有土地之應有部分為土地銀行設定抵押權時，原無須徵得他共有人同意，原審未訊問施把即作成不利於上訴人之原判決，亦無不合；再者，原審未於判決理由內就上訴人前開主張為論述，並不影響原判決之結果，尚無從認上訴人之上訴為有理由。從而，本件上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
第二庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書記官 阮 桂 芬