最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01651號上 訴 人 甲○○
丙○○（原名何玉英） 9弄1號丁○○戊○○○己○○庚○○
共同送達代收人 乙○○市○○區○○路○○○巷○○號被 上訴 人 臺北市市場管理處代 表 人 辛○○上列當事人間因有關營業事務事件，上訴人對於中華民國95年2月8日臺北高等行政法院94年度訴更一字第127號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣臺北市關渡宮攤販臨時集中場（下稱系爭臨時集中場）係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府民國（下同）75年12月15日第588次首長會報通過設置並列管在案。嗣為配合臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，系爭臨時集中場須予拆除，故養工處及被上訴人之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處89年4月26日簽奉臺北市市長核准在案（至90年6月底止經核准登記之有證攤販計有10攤）。被上訴人為查明該集中場攤販數量及營業狀況以配合拆遷作業，乃於89年5月21日起至同年7月5日止，以不事先通知方式派員至現場查核，並將查訪結果專案簽報移由臺北市政府相關單位、民意代表、當地里長等派員組成之專案小組進行安置資格審查，其審查結果並由被上訴人簽奉核准在案。上訴人等6人因知悉其未於上述專案小組審查之安置範圍內，乃向被上訴人申請列為關渡宮攤販臨時集中場攤販安置對象，案經被上訴人審查，認上訴人等6人之營業屬時段性，且營業地點已嚴重違規佔用漁民活動中心前紅磚人行道，乃以90年5月22日北市市四字第90607363號函覆（下稱第1次處分）否准。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府以91年2月6日府訴字第09104763401號訴願決定撤銷第1次處分（下稱第1次訴願決定），由被上訴人於收受決定書之次日起60日內另為處分。嗣被上訴人再行召開專案小組重新審核，仍決議不同意將上訴人等6人列為安置對象，乃以91年9月3日北市市四字第09161534800號函（下稱原處分）否准。上訴人等6人不服，提起訴願遭決定駁回（下稱本次訴願決定）後，提起行政訴訟，經原審以92年度訴字第1162號裁定駁回；上訴人等6人仍不服，提起抗告，經本院以94年度裁字第1354號裁定廢棄上開裁定，發回原審更為審理後，經原審以94年度訴更一字第127號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠比對被上訴人於第1次訴願時提出之攤販設攤現況表及於原審更審前提出之設攤現況圖可知，後者增列之陳英釧（編號23）、甘林娟娟（編號24）及蔣美月（編號25號）等3攤無證且未有營業事實，卻獲安置，有差別待遇。所有攤販均位於紅磚人行道上營業，有現場照片為證，被上訴人所繪之設攤現況圖，未將獲安置之36攤繪於紅磚人行道，係屬偽造。臺北市政府訴願審議委員會於91年11月21日下午3時派員至現場查訪上訴人未營業，惟相較於已獲安置的攤販想營業就營業，不想做生意就休息，且有屬流動攤販（如編號16，參訴願卷2所附照片）、或攤位更形簡陋者（如編號26），綜上可知，被上訴人違反行政程序法第6條平等原則。㈡第1次訴願決定（按上訴人誤載為被上訴人訴願答辯書）認89年5月21日至同年7月5日止共6次查訪中，僅上訴人丙○○（原名何玉英）1次未出攤營業，其餘5人於6次查訪中均出攤營業，故被上訴人稱上訴人等非持續性方式營業云云，已有不實；又本次訴願決定（理由第6點）關於上訴人營業情況之查訪結果與上開第1次訴願決定之認定不符，其查核有造假不實之嫌。被上訴人僅對上訴人要求全年無休，而對獲安置之36位攤販即無此要求，有上訴人於原審更審前提出之92年5月26日訴願準備狀及各攤販出勤統計表可參，是被上訴人違反行政程序法第8條之誠信原則。㈢上訴人甲○○、丙○○、丁○○及戊○○○等4人於70年即設攤營業，有關渡宮攤販前會長林水井所提供早期（70年）關渡宮攤販自治會名冊可證。至上訴人庚○○、己○○2人雖未於自治會名冊中，惟不足證明渠等無營業事實，況獲安置之36位攤販亦非均參加自治會。上訴人等6人亦已依被上訴人函示，提出當地里長及已獲安置之攤販半數以上之證明，證明營業事實。另被上訴人所稱承租攤位之租約、押金及清潔費等證據，究已獲安置之36位攤販是否均有上述證據，被上訴人應予提出說明。上訴人於70年間設攤營業，早於漁民活動中心於73年興建完成，且係因興建漁民活動中心之需要，上訴人讓出部分攤位面積予以興建，惟被上訴人稱上訴人未若一般攤販有延伸至河堤斜坡上之營業空間云云，無異謂違規佔用河岸者才可獲安置。從而，被上訴人完全未注意對於上訴人有利之情形，違反行政程序法第9條規定。㈣被上訴人未依安置資格條件第3項「89年經原處分機關現場查有持續營業事實者」，將上訴人列入安置，即有濫權、卸責，原處分係屬違法。㈤原處分未記載理由，有違行政程序法第96條第1項第2款規定等語，為此，訴請㈠撤銷訴願決定及原處分；㈡被上訴人應為上訴人等作成位於關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置之處分。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人配合公共工程執行之需要，依據臺北市攤販管理規則第10條、第11條及臺北市攤販臨時集中場設置管理要點第4點之規定應將有證攤販予以遷移暫時臨時安置，乃於關渡宮前北側停車場興建臨時攤棚，對於原列管攤販臨時集中場內之無證攤販原並無安置之義務，惟配合市政建設之需要，依行政裁量對雖屬無證但有營業事實者，經專案小組審查同意後，則一併予以遷移安置。㈡本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：⒈核發有攤販營業許可證者；⒉86年前經調查有案之無證攤販；⒊89年經被上訴人現場查證有持續營業事實，經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者。上訴人非臺北市政府發證許可之有證攤販，依臺北市攤販管理規則第10條及第11條規定，臺北市政府並無安置義務，且應市政建設之需要，經組成合議公正之專案小組審查。㈢依臺北市政府警察局北投分局於73年移交被上訴人之北投區有證攤販名冊，屬關渡宮前營業之有證攤販共14名（附訴願卷2），並無上訴人在內。而關渡宮目前各攤販之攤棚及漁民休閒活動中心所使用之攤棚為單一攤棚（非屬6個單位攤棚合併之總面積攤棚）係財團法人關渡宮（舊稱關渡地區慈善環境整理委員會）於69年至73年間出資興建完成，以每年訂立契約方式供當地攤販承租攤位（並編號）營業，並收取押金及清潔費。又依關渡宮攤販前會長林水井所提供早期攤販自治會名冊資料顯示，上訴人甲○○、丙○○、丁○○及戊○○○等4人早期為攤販自治會之會員並分散於2區內營業，可知渠等於73年以前承租攤棚營業之攤販，均應在攤棚內營業，無另以活動攤架位於漁民休閒活動中心人行道上經營之理；而2名上訴人庚○○、己○○未於上開自治會名冊中，足證渠等非屬早期即在該地點內營業之攤販。至上訴人所檢附已獲安置攤販之半數及里長給予證明，係應上訴人要求而作成，且核與上開資料所示不符，應不足採信。訴願機關依被上訴人所提供關渡宮目前攤販設攤情形現況圖及安置情形統計表資料，於91年11月21日下午3時派員至現場查訪上訴人未營業事實，是屬事實查證行為，且被上訴人事先並不知有此情事，亦無派員協助查察。㈣上訴人等6人之攤販經被上訴人於89年5月21日至同年7月5日止6次現場查核及訴願決定機關91年11月21日派員至現場查訪，均無營業，難謂渠等有持續營業，而屬時段性營業；且渠等攤位較一般攤位狹小，其中上訴人己○○及何玉英無明確攤位，與一般流動攤販無明顯區別。是被上訴人及專案小組依原安置意旨及安置資格審查條件，不同意上訴人等6人列為安置對象，依法有據。㈤上訴人等6人已2次提起訴願，對被上訴人及專案小組之審查條件、作業程序應已知悉，且渠等已於91年5月21日審查會議陳述意見，並閱覽、影印被上訴人91年6月25日會議紀錄等相關卷證，行政程序上之相關權益已受保障等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情形，因依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。前述所述事實經過，有相關函、簽、關渡宮攤販臨時集中場現場營業查核表、關渡宮攤販設攤情形現況圖及安置情形統計表等影本附原處分卷可稽，應認為真實。㈡依臺北市攤販管理規則第10條第1項及第11條第1項規定，臺北市政府對於上訴人未經領有該府攤販營業許可證之無證攤販，並無予以安置之義務。被上訴人為應市政建設之需要，以專案方式例外對於無證攤販予以安置，並為求攤販安置審查之公平性簽由臺北市3位市議員、臺北市政府警察局北投分局關渡派出所、北投區公所、關渡宮管理委員會及關渡里辦公室推派人員成立專案小組辦理系爭攤販臨時集中場有證及無證攤販安置資格審查，並依該地區之特性，以⒈核發有攤販營業許可證者；⒉86年前經調查有案之無證攤販；⒊89年經被上訴人現場查證有持續營業事實者；⒋經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者等4點作為攤販安置資格審查之原則性條件予以綜合考量，並依被上訴人查訪所得之資料，就各攤販之實際營業狀況認定本件應予安置之對象，此有被上訴人91年12月11日北市市四字第09612215900號函所附之北投關渡宮前攤販安置情形統計表載明同意安置理由及原因、不同意安置理由及原因、北投關渡宮前攤棚各攤販設攤情形現況圖附（訴願）卷可稽。被上訴人於89年5月21日起至89年7月5日止，以不事先通知方式6次派員至現場查核，上訴人甲○○（臭豆腐、銅鑼燒攤）、庚○○（鹹蛋攤）、丁○○（酸梅湯、青草茶、苦茶攤）、己○○（栗子攤）等4人，僅星期日查訪之3次係營業中，其餘3次（非例假日）均無營業，另上訴人戊○○○（麻糬攤）僅有1次非假日之查訪有營業事實。又經臺北市政府訴願審議委員會於91年11月21日（星期四）下午3時派員至現場查訪，上開5名上訴人之攤販亦均無營業，與被上訴人前開查核情況相符，實難謂該5名上訴人有持續營業，其屬時段性營業之事實，堪予認定。復查，上訴人之攤位設置情形，上訴人甲○○、庚○○、戊○○○、丁○○有較明顯之攤位，且確係位於漁民活動中心前之人行紅磚道上，未若一般攤販有延伸至河岸斜坡上之空間，是其攤位確係較一般攤位狹小。又上訴人己○○及丙○○（鹹蛋攤）之攤位更形簡陋、狹小，無明確之攤位存在，與一般流動攤販並無明顯區別，此有臺北市政府訴願審議委員會91年11月21日現場勘查報告及相片附卷可稽。從而，被上訴人及專案小組依據原安置意旨及安置資格審查條件，不同意將上訴人列為安置對象，洵屬有據，並未違反平等原則、誠信原則及對於上訴人有利不利均予注意之規定。㈢另被上訴人及其專案小組否准上訴人安置申請之理由，業經被上訴人以91年10月18日北市市四字第09161750400號函檢附之答辯書詳明，並送達上訴人在案，依行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定，已予補正。又本件上訴人再次提起訴願時，其對於被上訴人及其專案小組之審查條件、作業程序應已知悉，且上訴人於專案小組91年5月21日之審查會議中業已出席陳述意見，上訴人之代理人並於91年10月24日業已閱覽、影印被上訴人之專案小組91年6月25日會議紀錄及相關卷證，上訴人於行政程序上之相關權益業受保障。㈣綜上所述，被上訴人以上訴人不符臨時攤棚安置資格，以原處分否准申請安置，並無違誤；本次訴願決定予以維持，亦無不合等由，而駁回上訴人等6人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠上訴人於原審已指出第1次訴願決定及本次訴願決定關於查訪時營業次數之認定，前後不一，原判決就此有利上訴人之事證未予否認，亦未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法。㈡原審採信被上訴人所提出之現場營業查核表、關渡宮攤販設攤情形現況圖及安置情形統計表所載同意安置理由及原因等，惟該現況圖及安置情形與事實及現況不符，有上訴人於原審提出之現場照片及所製之實際現場圖足證，原判決未詳細審查，顯有判決不備理由之違法。㈢上訴人之營業事實長達20年，有關渡里里長、自治會會長、副會長（以上3人屬9人審查小組成員）及半數以上攤商（含有證及無證）之證明及88年、89年4月之營業稅課徵函可證。而獲安置之36位攤販，其中無證6攤全無查核表、僅11攤6次全部出攤營業、19攤有1至4次未營業（詳上訴人於原審提出之各攤販出勤統計表）。原審未說明不採之理由。㈣20餘年來含已獲安置之36位攤販在內，所有攤販均佔用紅磚人行道營業，被上訴人繪製之設攤情形現況圖及安置情形統計表載明獲安置之36位攤販之營業地點非在紅磚人行道上，與事實不符。且攤販營業位置非屬資格審查條件，原判決有違反資格審查條件之違背法令。㈤攤位面積大小亦非屬資格審查條件，且依攤販安置情形統計表，編號23至26之攤位亦未延伸至河堤斜上之空間，編號16係推車營業之流動攤販，編號10號佔用漁民活動中心出入口通道，且編號26之攤位更形簡陋，渠等均獲安置，原判決未說明上訴人與上開攤位有相同情形，卻遭排除之理由，即有理由不備等語。
六、被上訴人重複原審之主張而為答辯。
七、本院查：(一)憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」透過上開平等原則之作用，行政機關內部之指令或作業規定具有外部效力，亦即行政機關非有正當理由，作成行政行為時，應依其內部指令或作業規定，對行為相對人不得為差別待遇；相對人亦有要求行政機關依其內部之指令或作業規定，對其為與其他人相同處理之請求權。準此，本件雖然依臺北市攤販管理規則第10條第1項及第11條第1項規定，臺北市政府對於上訴人未經領有該府攤販營業許可證之無證攤販，並無予以安置之義務，惟被上訴人既為應市政建設之需要，以專案方式例外對於無證攤販予以安置，成立專案小組辦理系爭攤販臨時集中場有證及無證攤販安置資格審查，並訂有資格審查條件，基於上述憲法及行政程序法要求之平等原則，被上訴人對受其審查是否得安置於關渡宮攤販臨時攤棚之有證及無證攤販，應公平處理，非有正當理由，不得在相同情形下，作不同處理，並應受其所訂立之審查條件之限制，否則有違上開平等原則規定。原判決駁回上訴人在原審之訴，無非是以上訴人甲○○、庚○○、戊○○○、丁○○、己○○等5人，僅時段性經營，並無持續經營之事實；上訴人甲○○、庚○○、戊○○○、丁○○之攤位明顯佔用漁民活動中心前之紅磚人行道；上訴人己○○、丙○○並無明顯攤位，與一般流動攤販無異，被上訴人及專案小組依據原安置意旨及安置資格審查條件，不同意將上訴人列為安置對象，洵屬有據，並未違反平等原則、誠信原則及對於上訴人有利不利均予注意之規定為據。(二)依據原處分卷所附系爭臨時集中場現場營業查核表及北投關渡宮攤販安置情形統計表，以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證者共有6人，其與上訴人在被上訴人於89年5月21日起至89年7月5日止，以不事先通知方式6次派員至現場查核（計89年5月21日、89年5月28日、89年6月12日、89年6月27日、89年7月2日、89年7月5日等6次）之有無營業情形如附表所示。其中上訴人戊○○○未營業日期僅有2次，原判決認定上訴人戊○○○僅有1次非假日之查訪有營業事實，與卷內證據資料不符，判決理由矛盾。另以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證6人中，陳蔡玉樺與上訴人甲○○、庚○○、丁○○、己○○等4人，均為星期日查訪之3次係營業中，其餘3次（非假日）均無營業；蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月與上訴人戊○○○未營業日期均是非假日之2次。上訴人於原審更審前及更審後訴訟程序中均亦提出統計表，指出上開人員無營業之次數。則被上訴人認定陳蔡玉樺、蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月等4人有持續營業事實，而情形相同之上訴人甲○○、庚○○、丁○○、己○○及戊○○○僅是時段性經營，並無持續營業之事實，其標準何在？是否有正當理由作此差別待遇之認定？原判決未依職權予以查明，遽認被上訴人不同意將上訴人列為安置對象未違反平等原則，尚嫌速斷。原判決違反職權調查義務，有不適用行政訴訟法第125條第1項之違背法令情事。(三)原判決認定之4點攤販安置資格審查之原則性條件：⒈核發有攤販營業許可證者；⒉86年前經調查有案之無證攤販；⒊89年經被上訴人現場查證有持續營業事實者；⒋經審查通過能配合拆遷。該4點並無佔用漁民活動中心前紅磚人行道者，不予安置之規定，則被上訴人何能以上訴人甲○○、庚○○、戊○○○、丁○○之攤位明顯佔用漁民活動中心前之紅磚人行道，作為否准彼等安置申請之理由？原判決未予敘明，有判決不備理由之違背法令。何況上訴人於原審一再主張，受安置之36家攤販，均在上開紅磚人行道上營業，並有照片(按附於訴願卷)為證，而依訴願機關人員於91年11月21日至現場調查時所拍攝之照片，除上訴人甲○○、庚○○、戊○○○、丁○○之攤位佔用上開紅磚人行道外，亦有其他攤販佔用上開紅磚人行道，足見上訴人上開主張非全屬無稽。再原判決認定上訴人己○○、丙○○並無明顯攤位與一般流動攤販無異，作為否准彼等申請安置之理由。然上訴人於原審主張受安置之周佳樺為流動攤販，林曹鳳琴在紅磚人行道上僅有一張桌子擺蛋及一支活動傘，更形簡陋，並有照片(按分附於訴願卷及原審卷)為證。上訴人於原審據此主張，被上訴人對佔用人行道者及周佳樺、林曹鳳琴予以安置，卻對上訴人不予安置，有違公平原則，原判決就上訴人此項重要攻擊防禦方法未敘明不採理由，此部分判決亦有判不備理由之違背法令。(四)綜上所述，原判決有不適用法規及判決不備理由、理由矛盾之違背法令事由，上訴意旨執此指摘求予廢棄原判決，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又原判決認定系爭攤販臨時集中場有證及無證攤販安置資格審查，依該地區之特性，以：⒈核發有攤販營業許可證者；⒉86年前經調查有案之無證攤販；⒊89年經被上訴人現場查證有持續營業事實者；⒋經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者等4點作為攤販安置資格審查之原則性條件予以綜合考量。然依原處分卷、訴願卷及原審卷內資料，與攤販安置資格審查之條件有關者，似為附於第1次訴願卷內之「審查攤販資格條件如下幾點：…」(按共6點)，惟其與上述原判決之認定內容未完全相同( 例如並無「經審查通過能配合拆遷，並願與臺北市政府簽訂行政契約者」之條件），亦無「綜合考量」之記載，究被上訴人所依據之審查條件內容確實為何，原審法院更為審理時應予查明，併此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 黃 清 光法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 17 日
書記官 莊 俊 亨