最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01652號上 訴 人 卡登實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 方春意律師被 上訴 人 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國95年1月17日高雄高等行政法院94年度訴字第338號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱高雄海調站）查獲上訴人於民國（下同）88年2月至89年11月間新建廠房工程（下稱系爭工程）時，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之大力營造有限公司（下稱大力公司）開立之統一發票15紙，銷售額計新臺幣（下同）22,413,761元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額1,120,688元，乃取具調查筆錄影本等，通報高雄市稅捐稽徵處轉送被上訴人審理違章成立，除核定補徵上訴人營業稅1,120,688元外，並按未依規定取得進項憑證金額22,413,761元裁處5%罰鍰計1,120,688元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以93年9月27日財高國稅法字第0930056579號復查決定書（下稱原處分）駁回。上訴人仍不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟經原審以94年度訴字第338號判決（下稱原判決）駁回。
上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠大力公司遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱高雄地檢）以涉嫌出借牌照，起訴違反稅捐稽徵法乙案，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度訴字第714號裁定駁回公訴確定；且高雄市政府及內政部營建署亦陸續發函撤銷之前「廢止大力公司營造業登記」之處分，足證大力公司並無違反營造業管理規則第31條第1項第3款「出借牌照」之規定，參酌本院32年判字第18號判例：「司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項，而從其判決處理」之意旨，被上訴人應撤銷原處分，其仍認定訴外人阜康營造股份有限公司（下稱阜康公司）借用大力公司牌照承包系爭工程，進而虛構上訴人之本件違法事實，顯然有違因果關係之邏輯法則。㈡系爭工程確係由大力公司自己承攬，雙方訂有工程承攬之契約，實際上施工、監工、請款、付款、保固責任等一切權利義務之主體均為大力公司與上訴人，上訴人已提出工程契約及發票證明；至上訴人支付系爭工程款予大力公司後，該公司如何運用資金，非上訴人所得置喙。另上訴人係因大力公司負責人許昆海之要求，而直接開立2紙支票予阜康公司負責人張文城。被上訴人恣意認定為借牌關係云云，有違契約自由原則與民法債編第8節承攬之規定；其進而臆測上訴人取得大力公司之發票憑證為不法行為，有違不當連結禁止原則。㈢營利事業之各項交易，除單筆之金額逾百萬元外，法無規定應提供銀行帳戶之資金流程，況本件係涉及許昆海與張文城間之個人資金借貸，有渠等於被上訴人所屬前鎮稽徵所（下稱前鎮稽徵所）之談話筆錄可稽，而法律未規範自然人資金借貸應提供銀行帳戶之資金流程。故被上訴人僅以阜康公司與大力公司負責人於稅捐機關或檢調單位偵訊時，未能提出資金借貸之流程，逕認渠等間無實際資金借貸，而臆測為阜康公司向大力公司借牌承攬系爭工程，除證據力不足外，已有違法律保留原則、法律個體原則。㈣許昆海自陳與張文城係多年好友，則渠等間基於朋友情誼相互幫忙渡過公司資金難關，實屬商界之常情。被上訴人僅因1年10個月間區區7百多萬元之領現資金及2張支票款4,909,898元，論斷係阜康公司向大力公司借牌承包系爭工程，有違經驗法則。㈤阜康公司依行為時（下同）營造業管理規則（按業於94年10月27日發布廢止）第16條規定，為乙級營造公司，承攬範圍為7,500萬元以下工程，有許昆海於原審之證述可稽，故阜康公司可自行承攬系爭工程（造價67,583,142元）(按上訴人之起訴狀係稱系爭工程22,413,761元，詳原審卷第8頁），無須向大力公司借牌。另張文城僅將其與許昆海之借貸金額中4,900,000元轉帳予阜康公司作為營運週轉金，僅占上訴人支付予大力公司之系爭工程款總數23,534,449元之20%，而大力公司稱該資金短期內即有償還；若為借牌，應係全部資金流向阜康公司，並由阜康公司支付下包廠商工程款，惟被上訴人既認大力公司領得之上開系爭工程款皆已付給阜康公司，則應就大力公司如何另行支付模板工程、泥作工程及鋼筋工程款計19,477,018元予3家承包商、是否自行吸收差額損失等情，提出論證。被上訴人僅憑該20%之資金流程，臆斷阜康公司為實際工程施作人，有違經驗法則、證據法則與比例原則。又大力公司分別轉包模板、鋼筋、泥作工程予上開3家公司，依營造業法（按於95年6月14日制訂公布）第8條及第25條規定，係屬合法。至許昆海於原審另案94年度訴字第255號案件之證述，因系爭工程事隔久遠，致記憶有偏差，故應以當時之資金流程與轉包契約等文書證據為憑。㈥大力公司之內部文件所載工程總價之1.6%係指「跑照費」，許昆海已於91年2月20日高雄海調站調查筆錄（按即原判決所稱詢問筆錄，下同）陳明，被上訴人未能提出充分證明跑照費即為借牌費，亦未澄清張文城開立予大力公司之華南商業銀行苓雅分行DB0000000及DB0000000兩紙支票合計371,193元（詳原處分卷1第138、139頁），與上開1.6%跑照費或一般所謂「借牌費用」（6%至8.5%）是否相符，逕認該1.6%為大力公司出借牌照予阜康公司之收費比率，顯有速斷。㈦被上訴人前依檢察署起訴書，對大力公司88、89、90年度核定借牌收入部分，均以重核為0，顯見被上訴人認定阜康公司向大力公司借牌之依據已不在在，從而原處分亦應予撤銷。㈧上訴人發包系爭工程時，已為檢查承攬人證照、依工程進度驗收、收取實際承攬人之合法發票、以禁止背書轉讓之支票給付工程款等程序，參酌本院87年度判字第128號判決意旨，已善盡交易上之注意義務，被上訴人又查無所支付款項有回流情況，本件亦無司法院釋字第275號解釋推定過失制度之適用。從而，上訴人並無逃漏營業稅或未依法取得憑證之故意或過失，參酌司法院釋字第503號解釋，被上訴人不得對上訴人補徵本稅及裁處罰鍰。再參酌本院32年判字第16號、39年判字第2號、61年判字第70號判例及最高法院30年度台上字第816號判決意旨及稅務訴訟舉證責任分配之法則，被上訴人應就上訴人有漏稅之事實及故意、過失等可歸責條件負舉證責任，其疏於舉證，則本件裁罰之處分，自屬違法等語，為此，訴請將訴願決定及原處分（按上訴人及原判決均誤以原核定為原處分）均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠補徵營業稅部分：⒈高雄海調站於91年1月23日查獲大力公司涉嫌未承包營造工程而出借牌照之事實，案移前鎮稽徵所調查結果，上訴人之系爭工程雖與大力公司訂有工程合約書，惟實際係由阜康公司承包興建，大力公司僅收取服務費，此觀大力公司之內帳記載即明（詳原處分卷1第137頁）。且依卷附許昆海及其配偶王燕如於91年2月20日高雄海調站調查筆錄關於跑照費用之供述，與大力公司被扣押資料「完工工程明細表」記載系爭工程依合約價格收取1.6%之服務費，相互印證，已可確認大力公司並未實際承作系爭工程並有租借牌照之事實。⒉上訴人給付大力公司系爭工程款23,534,449元，其付款明細計有支票9張，其中土地銀行五甲分行支票號碼CIA0000000及CIA0000000兩紙支票之抬頭為張文城，加計上訴人給付大力公司系爭工程款支票存入大力公司銀行帳戶（該銀行帳戶係張文城所使用），經提兌領並轉入張文城等關係人銀行戶頭之資金，共計13,847,912元，有大力公司資金往來紀錄及銀行提供之匯款申請書代收入傳票可參，已逾過系爭工程款半數，其餘因每筆提領金額未達100萬元免記錄提領人姓名而無法查得實際領款人；而關於工程款之流向，依上訴人之負責人甲○○93年5月6日前鎮稽徵所談話筆錄、張文城同年4月16日前鎮稽徵所談話筆錄、許昆海同年5月17日前鎮稽徵所談話筆錄，均未對借、還款資金流程及帳載紀錄提供證明文件佐證，大力公司亦無股東往來或資金借貸相關記載；再查張文城開立華南商業銀行苓雅分行DB0000000、DB0000000兩紙支票予大力公司支付上訴人工程跑照服務費，依本院36年判字第16號判例關於舉證責任之見解，足證大力公司並無營造事實，即非實際銷售人。至阜康公司雖於原審另案94年度訴字第255號案件主張上訴人工程款均流入阜康公司係因與大力公司借貸款項，惟有關資金流向及借貸證據尚未能釐清，且如利息之計算說詞不同，難掩借牌之事實。從而，上訴人因系爭工程已興建完成，確有進貨事實，惟該系爭工程並非大力公司承作，上訴人未依規定取得進項憑證事實至明，上訴人將大力公司開立之統一發票15紙，銷項稅額1,120,688元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，被上訴人依行為時（下同）營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款1,120,688元，與上開營業稅法規定、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條及財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋並無不合。⒊許昆海明知依營造業管理規則規定，不得將營造登記證書借與他人使用，卻基於意圖自己不法之犯意，自88年起連續將大力公司之營造業執照出借予他人，藉此協助實際承作人逃漏稅捐及收取借牌費用，雖經臺灣高雄地方法院92年度訴字第714號刑事裁定駁回公訴，惟稅務爭訟事件，所認定之事實非當然受刑事判決之拘束，若兩者對於事實之認定非一致者，行政機關自可依職權調查證據自行認定之，有本院46年判字第8號及44年判字第48號判例可稽，是被上訴人以調查事實據以核定，並無不妥。⒋許昆海於原審94年10月20日準備程序證稱其承攬系爭工程僅負責監督協調，其餘工程均轉包云云，顯與行為時營造業管理規則第22條規定不符。且許昆海原審另案94年度訴字第255號94年8月15日準備程序筆錄，對其承攬上訴人系爭建物工程，結構、樓層、建築師等節均無法正確回答，即難認係實際承攬。系爭工程為包工不包料，但審視系爭工程合約第9條，有關勞工安全衛生等責任全部由上訴人負擔，大力公司完全未負責任，違反正常承攬工程之作為。⒌系爭工程係採包工不包料之方式興建，上訴人於興建過程必須與實際營造商配合提供建料，應詳知實際承造商，惟其又與借牌之大力公司簽訂合約，對照大力公司許昆海之答詢，簽約人為上訴人負責人甲○○，足證上訴人知悉。㈡罰鍰部分：按應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，上訴人將系爭工程款支票直接開立抬頭予張文城，而非其所稱訂約之大力公司，其未依規定取得實際交易對象之進項憑證申報扣抵之行為，縱非故意亦難謂無過失，是依司法院釋字第275號解釋，自應受行政罰。故上訴人於88年2月25日至89年11月1日間，未依規定取得實際交易對象之進項憑證申報扣抵銷項稅額，有調查筆錄等附案佐證，違章事證明確，已如前述，依稅捐稽徵法第44條規定按銷售額22,413,761元處以5%罰鍰1,120,688元，洵無違誤。㈢上訴人主張大力公司89、90年度營利事業所得稅已更正核定及註銷罰鍰乙節，係被上訴人基於納稅人權益，先按高雄地院刑事裁定辦理，惟因稅務爭訟事件，所認定之事實非當然受刑事判決之拘束，若兩者對於事實之認定非一致者，行政機關自可依職權調查證據認定，故本件經調查資金等流向，認定上訴人取得非實際交易對象之發票，嗣本件確定，定當本諸職權，通報重行核定大力公司相關稅務案件等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠如前述所述事實經過，為兩造所不爭執，並有被上訴人92年12月1日92年度財高國稅法違字第08092101322號處分書、核定稅額繳款書、違章案件罰款繳款書及原處分附原處分卷可稽，堪以信實。㈡查據原處分卷附大力公司負責人許昆海於91年2月20日高雄海調站調查筆錄中關於工程造價乘以1.6%之跑照費用之供述，其配偶王燕如於同日高雄海調站調查筆錄中關於大力等3家營造公司的實際營業地址都設在大力公司，由其審核該公司之內部會計，扣押物編號40、41、44大力等公司
89、90年完工、開工件，主要記載大力等公司87至90年間部分工程之完工驗收、業主應付款項、下包商使用大力等公司牌照（收取以工程造價金額1.4%至2.6% 不等之費用）、申請辦理使用執照費及代替開立發票費用情形等供述，核與高雄海調站查扣之大力公司內帳記載：業主：卡登公司，工程造價67,583,142元，合約金額1,081,330元（67,583,142元×1.6%）(按應係：業主：卡登實業(股)，工程造價：67,583,142元，合約金額67,583,142元×1.6%=1,081,330元）」等語相符，並有大力公司被扣押資料「大力公司89年、90年開工件證物編號44」記載可資佐證。是上訴人稱該1.6%係收取交給跑照人員之跑照車馬費，被上訴人未予澄清云云，即無足採。㈢大力公司並無營造事實，非系爭工程之實際銷售人：⒈上訴人主張給付大力公司工程款23,534,449元，其中土地銀行五甲分行支票，支票號碼CIA0000000（金額2,130,456元）及CIA0000000（金額2,779,442元）之抬頭為張文城，另上訴人給付大力公司工程款支票存入該公司銀行帳戶後，有經提兌領並轉入阜康公司、張文城或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭之情形，共計13,847,912元，已佔工程款之6成等情，為兩造所不爭執，並有上訴人給付大力公司系爭工程款明細表及資金流程彙總表附於原處分卷可稽。又關於工程款之流向，依原處分卷附上訴人之負責人甲○○於93年5月6日前鎮稽徵所談話紀錄、張文城於同年4月16日同所談話紀錄及許昆海於同年5月17日同所談話紀錄，均未對借、還款資金流程及帳載紀錄提供證明文件佐證，而大力公司亦無股東往來或資金借貸相關記載，是張文城、許昆海於上開談話紀錄中有利上訴人之證詞，尚非無疑，亦難遽採。⒉張文城曾以華南商業銀行苓雅分行開立DB0000000、DB0000000支票兩紙、金額180,221元及190,972元予大力公司（附於該公司內帳），用以支付系爭工程跑照服務費，以上亦足證大力公司並無營造事實即非實際銷售人。⒊證人許昆海於94年8月15日原審另案94年度訴字第255號營業稅事件準備程序中關於系爭建物樓層之證述，核與原審卷附系爭建物使用執照申請書影本（經許昆海親自簽名）之記載不符（詳原審卷第165頁以下），衡諸常情，焉有自己所承攬之工程卻不清楚其承攬之內容。⒋依系爭工程合約書第6條及第9條第1款約定，系爭工程係包工不包料（此部分與證人許昆海證述情節相符），惟對於其勞工安全及衛生責任卻由定作人即上訴人負責，顯與一般工地建築常規有違，許昆海就此部分之證詞仍不足採。⒌大力公司雖確曾分別支付模板工程、泥作工程、鋼筋工程款予龍兵工程股份有限公司（下稱龍兵公司）、旺吉利有限公司（下稱旺吉利公司）、坤忠企業行屬實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人於原審另案94年度訴字第255號營業稅事件提出之大力公司付款予上開3承包商之明細表可佐，然查龍兵公司、旺吉利公司之驗收日期均在系爭工程使用執照核發日期（89年5月19日）之後，坤忠企業行之付款亦有1筆係在上開使用執照核發日期之後，均難認前述大力公司前述給付下包之工程款與系爭工程有涉。⒍綜上，均難以證明大力公司有承包系爭工程之事實存在。是上訴人稱人許昆海與張文城因所經營之公司（並不限營造公司）資金有短期需求，基於朋友間之情誼相互幫忙渡過資金難關，實屬商界之常情，被上訴人僅因區區7百多萬元之領現資金及2張支票款，即斷為阜康公司向大力公司借牌承包系爭工程，有違經驗法則；被上訴人即認大力公司所領到之工程款皆已付給阜康公司，則應就大力公司如何另行支付模板工程、泥作工程、鋼筋工程款予3家承包商之合理性、其是否自行吸收差額損失等情，提出論證云云，亦非可採。㈣按稅捐稽徵法第44條之立法意旨係為使營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，以建立正確課稅憑證制度，乃實現憲法第19條規定之意旨。本件上訴人之進貨，係取得非實際交易對象大力公司所開立之發票，已如前述，即已該當稅捐稽徵法第44條規定之違章行為，原處分關於罰鍰部分並無不合。又上訴人就其實際交易對象並非開立發票之大力公司乙節，應屬明知，業如前述；而為維持交易秩序及維護施工品質，上訴人係有查明實際承攬施作工程者之義務，且系爭工程施工期間長達1年餘，上訴人事實上亦有查明實際承包商之可能，是上訴人就交易對象是否即為開立統一發票者，本屬其應查明且非不可注意之情事，縱其無故意之責，惟就其取得該非實際交易對象之發票之情事，亦難脫其過失之咎，揆諸司法院釋字第275號解釋，仍應受處罰。上訴人稱其已善盡交易上之注意義務，並無逃漏稅或未依法取具憑證之故意或過失云云，亦屬無憑。㈤查訴外人許昆海、王燕如、張文城及甲○○之陳述應屬證人之陳述，檢調機關據渠等於調查、偵查中所為陳述而作成之筆錄，參照本院88年度判字第3412號判決意旨，自得作為文書證據，據以認定事實，是被上訴人援引上開證人在高雄海調站（按原判決誤載為調查局南機組）之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為上訴人本件違規事實之證據，核與證據法則無違。系爭工程實際上既係由阜康公司所承作，上訴人未依規定取得阜康公司進項憑證，而將大力公司開立之系爭統一發票15紙作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，被上訴人乃追補稅款1,120,688元，核與營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款、稅捐稽徵法第44條、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項規定及財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋無違。至大力公司被高雄地檢91年度偵字第14962號起訴違反稅捐稽徵法案，業經高雄地院以92年度訴字第714號裁定駁回公訴確定，惟參酌本院44年判字第48號判例要旨，該刑事判決所認定之事實及其所持法律上見解，並不能拘束原審法院，原審法院應本於調查所得，自為認定及裁判，㈥綜上所述，上訴人之主張既無可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決所引用許昆海、王燕如91年2月20日高雄海調站調查筆錄之內容（見原判決第22頁第3行以下），顯係經原審主觀認定而節取並組合上開調查筆錄內容，與卷附該等調查筆錄內容原貌並不相同，原判決顯有與卷內證據資料不符之違誤，屬行政訴訟法第243條第2項第6款所定判決理由矛盾之情形。㈡許昆海於上開91年2月20日調查筆錄中強調：「工程造價乘以1.6%、1.8%不等之金額表示大力營造公司及鼎盛營造公司向業主收取支付給代辦使用行政費（依工程之遠近、難易、時間區分）3.5%表示支付年終營所稅，8.5%表示支付加值營業稅及年終營所稅」、「如果我將大力營公司及鼎盛營造公司之公司牌照借用給他人，都會跟借用人事後收取工程造價乘以3.5%的借牌費用」等語（見該筆錄第4頁倒數第8行以下、第5頁第12行以下），亦於原審94年10月20日準備程序證稱：「興建房屋完成後，還要辦理請領使用執照，自來水、臺電、電信公司、污水、簽證等費用，1.6%係我們給付給人家的這些跑照費，並非借牌費用」等語，上開證詞並無法導出查扣資料中，大力公司內帳記載：「業主：卡登公司，工程造價67,583,142元，合約金額1,081,330元（67,583,142×1.6%）」乙節，係指借牌費用。而王燕如於上開91年2月20日調查筆錄稱：「〔問：（提示…）依據該清冊之記載，…其中有多少案件係大力公司自行承造？有哪些工程係借牌予他人？〕這要問我先生許昆海才知道。」等語，足見其不清楚大力公司涉及借牌之工程案件，整份筆錄中亦從未提及系爭工程或上訴人之名稱。從而，由上開2人之調查筆錄無法導出大力公司承作上訴人之系爭工程，係屬阜康公司借牌承作，原判決顯有理由矛盾之違誤，且就許昆海與王燕如之證詞不一致，而仍一併援引認定借牌事實乙節未釐清說明，有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈢系爭工程合約價2,400萬元，結算價23,534,449元，上訴人以支票直接給付大力公司17,495,088元，給付現金1,129,463元，而依大力公司指示開立支票交付張文城4,909,898元，是上訴人已給付全部工程款予大力公司。至大力公司取得上開工程款後如何運用、其運用是否違反法令、何以指示上訴人開立上開支票予張文城、大力公司與張文城間之法律關係為何等節，上訴人無權置喙，不得課以上訴人必須知情之義務。況上訴人已提出阜康公司之資料及帳戶資料，證明張文城與大力公司之金錢借還關係，原判決稱未提出資金流程，有理由矛盾之違誤。㈣張文城開立2紙支票計371,193元予大力公司，其金額與原判決認定借牌費1,081,330元相距甚遠；如係借牌，大力公司大可直接從系爭工程款中扣抵，無庸另由張文城開立支票；如係借牌，則工程款應全歸阜康公司（張文城），惟僅13,847,912元流入與張文城有關之帳戶，且與所謂借牌費相差甚遠。上訴人於原審已就上述問題詳予論及，惟原審未敘明不採之理由，僅以3位負責人無法提供借、還之資金流程及帳載紀錄，即認定大力公司並非實際銷售人，顯有判決不備理由之違法。㈤許昆海於原審另案94年度訴字第255號營業稅案件，就承包上訴人88年間系爭工程內容之證述雖有出入，惟因事隔6年，其記憶偏差乃事理之常，此益證證人未與上訴人有事先勾串之情。況大力公司將承包工程中泥作、鋼筋、模板另交由下包承作，其記憶上有出入，在所難免。至於上訴人與大力公司間約定勞工安全及衛生安全責任由定作人負責，係因雙方考量承包實況，為各自利潤而為協議，故有別於一般承攬契約，足見契約之真實性。原判決就上訴人上述主張未敘明不採之理由，有判決不備理由之違法，且其認定上開勞工安全及衛生安全之責任歸屬約定違反一般常規乙節，有違經驗法則。㈥按營建工程於取得使用執照後，仍需進行大量工程，乃建築業之常態，故於使用執照取得後驗收工程、給付工程款，亦屬當然。上訴人於原審已提出大力公司與龍兵公司、旺吉利公司、坤忠企業社間之契約書、付款方式及明細、付款憑單等，證明渠等承作上訴人之系爭工程，被上訴人亦不否認大力公司付款予該3公司之事實。原判決以上開龍兵等3家公司之相關工程驗收日均於核發使用執照後，推定該3家公司取得之工程款與上訴人之系爭工程款無關，顯然嚴重違反經驗法則。另該3家公司之驗收日期若係臨訟開立，自無將該日期延後之理，原判決顯有違論理法則。又原判決應查明該3家公司是否確係施作上訴人之系爭工程而未查明，違反行政訴訟法第133條前段規定，且未敘明不採上述人所提出上開契約書等證據之理由，故判決有不適用法規及不備理由之違法。㈦上訴人依與大力公司間之契約，將大部分工程款直接給付大力公司，取得該公司開具之發票，依本院87年度判字第128號判決意旨，已善盡交易上之注意義務。至大力公司違反營造業管理規則第22條不得轉包之規定，並不影響其對上訴人之契約責任，更無關違反營業稅法第19條第1項規定之情事。而司法院釋字第275號解釋業因95年2月5日施行之行政罰法第7條第1項規定而不予適用，依同法第5條規定及刑法第2條從新從輕原則，責任要件之變更應有從新從輕原則之適用，是上開行政罰法規定縱於本件判決後始施行，惟於本件判決確定前仍應適用之，本件應以故意或過失為處罰之要件。故原審依司法院釋字第275號解釋，推定上訴人縱非故意亦有過失，顯係適用法則不當。㈧另大力公司負責人許昆海違反稅捐稽徵法案件，經高雄地院92年度訴字第714號刑事確定裁定駁回公訴，並經高雄地檢署檢察官亦再以93年度駁偵字第7號不起訴處分書為不起訴處分確定。原判決雖認行政法院得自行調查證據而不受刑事案件之拘束，惟參酌本院32年判字第18號判例意旨，若無視於普通法院之調查認定，亦有判決不適用法規之違法等語。
六、本院經核原判決並無違誤，並論斷如下：(一)按認定事實為事實審之職權，證據證明力之判斷(即證據評價)為事實問題，是事實審法院對證據證明力之判斷，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。原判決已自大力公司負責人許昆海及其配偶王燕如於高雄海調站受調查時之供述，及經查扣之大力公司內帳之記載(按為：業主：卡登實業(股)，工程造價：67,583,142元，合約金額67,583,142元×1.6%=1,081,330元），附於該內帳之阜康公司負責人張文城開立予大力公司金額180,221元及190,972元支票兩紙(按合計371,193元，為該內帳所載上開1,081,330元分3期支付之第2期款項)，且上訴人給付大力公司工程款支票存入該公司銀行帳戶後，有經提兌領並轉入阜康公司、張文城或其配偶楊春美等關係人銀行戶頭之情形共計13,847,912元，已佔工程款之6成，上訴人之負責人甲○○、張文城及許昆海所稱屬於借還款之說詞不可信等情，而認定大力公司就系爭工程並無營造事實，並非實際銷售人，並就上訴人之各項與待證事有關之事實主張敘明其不可採之理由，核其對各項證據證明力之判斷，無違經驗法則、論理法則或證據法則。原判決所摘錄許昆海及王燕如於高雄海調站受調查時之供述內容，均見諸附於原處分卷內之筆錄，上訴人指摘原判決有與卷內資料不符之判決理由矛盾云云，並不可採。原判決據此事實認定，而認上訴人應受本件補稅科罰處分，即無不核。(二)原判決係綜合多項證據資料之調查證據所得，而非僅根據許昆海及王燕如於高雄海調站之供述內容，認定大力公司就系爭工程並無營造事實，原判決指摘上開2人之調查筆錄無法導出大力公司承作上訴人之系爭工程，係屬阜康公司借牌承作，且就許昆海與王燕如之證詞不一致，而仍一併援引認定借牌事實乙節未釐清說明，有判決不備理由及理由矛盾之違法云云，並不足採。(三)上訴人主張其於原審提出阜康公司之資料及帳戶資料一節，然既乏足以證明各該資金流向之原因證明文件，尚不足以認各該資金流動係張文城與許昆海間之借、還款關係。原判決不採信上訴人及證人許昆海借貸還款說，並無不合。上訴人主張原判決此部分理由矛盾云云，尚非可採。(四)阜康公司如何支付大力公司借牌代價，係屬其內部問題，被上訴人雖未查得其餘費用支付之情形，但無礙阜康公司確有支付上開許昆海所稱之跑照費用予大力公司之事實，上訴人於原審主張僅13,847,912元流入與張文城有關之帳戶，且與所謂借牌費相差甚遠，並不能否定原判決所認定之事實，原判決即使就該主張未敘明不採之理由，亦不影響判決結果，自不能認原判決不備理由。(五)是否有營業稅法第19條第1項所稱之未依規定取得憑證之行為，係自客觀上判斷，與行為人有無故意過失無關。司法院釋字第275號解釋有二項要旨，一是行政罰以故意或過失為處罰要件(即僅有過失亦應處罰)，二是行為犯有推定過失之適用。原判決就上訴人取得非實際交易對象之發票，係認其有查明實際交易對象義務且無不可注意情事，而認定上訴人縱使無故意，亦有過失，其並未以推定過失方式認定上訴人之過失。原判決係適用司法院釋字第275號解釋關於「行政罰以故意或過失為處罰要件」部分。上訴人指原判決依該號解釋推定其過失云云，尚有誤會。再原判決既認定上訴人之違章行為有過失之責，是即使依行政罰法第7條規定，上訴人亦不能免責。何況行政罰法雖於94年2月5日公布，然係自公布後1年施行(見該法第46條規定)，依同法第45條規定，被上訴人裁罰於同法施行前，並不適用行政罰法。上訴人主張本件應適用行政罰法第7條云云，亦非可採。(六)行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束(本院59年判字第410號判例參照)，自亦不受檢察官起訴書或不起訴處分書認定事實之拘束。許昆海涉嫌違反稅捐稽徵法，經高雄地檢91年度偵字第14962號提起公訴，雖經高雄地院以92年度訴字第714號裁定駁回公訴確定，並高雄市政府及內政部營建署雖據以撤銷前所「廢止大力公司營造業登記」之處分。然觀高雄地院駁回公訴之理由係以檢察官起訴許昆海之犯罪事實，依其起訴書附表雖顯示許昆海幫助逃漏稅之公司及個人眾多，但檢察官並未具體證述許昆海幫助逃漏稅捐之數額，且未於偵查中逐一傳訊起訴書附表一、二所示之個人及公司是否確與許昆海為公司負責人之大力公司及鼎盛公司間有借用牌照情事，並其借牌數額是否果已計算正確，均待證明，經定期命檢察官補正後，未據補正，遂裁定駁回檢察官之公訴。是以高雄地院並未就許昆海有無涉犯違反稅捐稽徵法之犯行為實體之審理，而係以檢察官未於法院所定期間內補正證據駁回公訴。該駁回裁定及之後高雄地檢署檢察官93年度駁偵字第7號許昆海違反商業會計法不起訴處分，均不能作為有利於上訴人認定之依據。至本院32年判字第18號判例，係指發生確定判決之拘束力(既判力)，上開高雄地院駁回公訴之裁定，非屬對實體事項之確定判決，自無拘束行政機關之效力。上訴人指摘原判決此部分有不適用法規之違誤云云，亦有誤解。(七)從而，原判決認本件原處分認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無上訴人所指原判決有違背法令之情形。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人復對於業經原判決論述不採之事由再予爭執，主張原判決違誤，亦非有據。是上訴人上訴求予廢棄，並無理由，上訴應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 黃 清 光法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 本 仁法 官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 96 年 9 月 17 日
書記官 莊 俊 亨